关于转发自治区劳动和社会保障厅 自治区财政厅《关于印发<新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法>的通知》的通知

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关于转发自治区劳动和社会保障厅 自治区财政厅《关于印发<新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法>的通知》的通知

新疆维吾尔自治区克拉玛依市劳动和社会保障局


关于转发自治区劳动和社会保障厅 自治区财政厅《关于印发<新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法>的通知》的通知 克劳社发〔2006〕21号


各区人事劳动和社会保障局、财政局,各有关单位:

为鼓励和促进下岗失业人员再就业,做好下岗失业人员社会保险补贴和社会保险关系接续工作,现将自治区劳动和社会保障厅、自治区财政厅《关于印发<新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法>的通知》(新劳社字[2006]17号)转发你们,并结合本市实际,就有关问题通知如下,请一并贯彻执行:

一、关于持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业的社会保险缴费基数和费率问题。持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业期间,基本养老保险缴费基数按自治区上年度在岗职工月平均工资申报。对收入较低的,也可按不低于自治区上年度在岗职工月平均工资的60%申报。基本养老保险缴费费率统一执行20%。医疗保险缴费基数按不低于本市上年度在岗职工月平均工资的60%申报。医疗保险缴费费率为12%。

二、关于持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业的社会保险补贴标准问题。持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业的,基本养老保险、医疗保险补贴,分别按本人实际缴费基数的12%和10%给予补贴。政策规定基本养老保险个人应承担的8%、医疗保险个人应承担的2%不予补贴。

三、社会保险补贴的申请和拨付办法:

(一)在服务型企业、商贸型企业(国家限制行业除外)招用持有《再就业优惠证》下岗失业人员,由企业先按本单位应缴纳的社会保险费总额,连同职工个人应缴部分,按月分别向管理本人社会保险关系的市、局社会保险经办机构申报缴纳,企业在申报缴费时应将其招用下岗失业人员的缴费情况单独列出,缴费后由受理缴费的社会保险经办机构出具证明,季度终了后,劳务派遣企业录用下岗失业人员的,向市劳动保障行政部门申请办理补贴手续;其他企业录用下岗失业人员的,向所在区劳动保障行政部门申请办理补贴手续。

独山子地区的下岗失业人员,按新劳社字[2006]17号文件第七条的规定,向独山子区劳动保障行政部门申请办理补贴手续。

(二)持《再就业优惠证》的“4050”人员、享受低保城镇就业困难人员,在政府购买的公益性岗位实现再就业的,由用人单位按月分别向管理本人社会保险关系的市、局社会保险经办机构申报缴纳社会保险费,缴费后由受理缴费的社会保险经办机构出具证明,季度终了后,按新劳社字[2006]17号文件第七条的规定,向所在区劳动保障行政部门申请办理补贴手续。

(三)持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业或从事个体经营的,由本人向管理本人社会保险关系的市、局社会保险经办机构申报缴纳社会保险费,缴费后由受理缴费的社会保险经办机构出具证明,季度终了后,由社区劳动保障工作站审核后街道劳动保障事务所出具《灵活就业证明》,对于符合条件的,由街道劳动保障事务所填写《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老、基本医疗保险补贴审批表》并汇总造册后报所在区劳动保障行政部门审批,同级财政部门复核后,将补贴资金拨付给申请人。



附:关于印发《新疆维吾尔自治区社会保险补贴和社会保险关系接续办法》的通知





二〇〇六年三月十日





自治区劳动和社会保障厅 自治区财政厅

关于印发《新疆维吾尔自治区社会保险补贴

和社会保险关系接续办法》的通知



新劳社字[2006]17号



第一条 为鼓励和促进下岗失业人员再就业,做好下岗失业人员社会保险补贴和社会保险关系接续工作,根据《自治区党委、自治区人民政府贯彻落实<国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知>的实施意见》(新党发[2005]16号),结合自治区实际,制定本办法。

第二条 社会保险补贴包括:

(一)服务型企业、商贸型企业(包括商贸、餐饮、服务业,利用设备、工具、场所、信息及技术为社会提供服务的企业。除广告业、房屋中介、典当、桑拿、按摩、氧吧等国家限制的行业,以下简称企业)为新招用持《再就业优惠证》人员(以下简称“下岗失业人员”)缴纳的基本养老保险、基本医疗保

险和失业保险费(均不含个人应缴纳部分,下同)给予的补贴。

(二)为在政府投资开发的公益性岗位就业且持有《再就业优惠证》的女年满40周岁、男年满50周岁及其以上年龄的下岗失业人员(以下简称“4050”人员)以及享受城市居民最低生活保障、且失业一年以上、就业确有困难的人员(以下简称城镇就业困难人员)缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费给予的补贴;

(三)持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业后,参加社会保险应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费给予的补贴。

第三条 社会保险补贴的对象为:

(一)新增岗位招用下岗失业人员签订1年以上期限劳动合同,并为其办理了社会保险登记、建立了社会保险缴费关系的各类企业。

(二)在公益性岗位实现再就业并与用人单位签订1年以上期限劳动合同的城镇就业困难人员。

(三)截止2007年12月31日女性年满40周岁、男性年满50周岁及其以上,持有《再就业优惠证》的"4050”人员从事灵活就业后,申报就业并参加和缴纳社会保险的。灵活就业包括:

1、个人或自愿组织起来在社区从事修理、修配、再生资源回收、便民理发、保健按摩、服务织补、果蔬零售、小百货、早夜市、小饭桌、家政服务等社区便民、利民服务性工作的;

2,经自治区劳动保障财政部门认定的其他灵活就业项目。

第四条 社会保险补贴的标准和期限。

(一)社会保险补贴标准

1、企业招用下岗失业人员的社会保险补贴标准,按企业应为所招用符合规定条件人员实际缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费之和计算。

2、在公益性岗位工作的就业困难人员的社会保险补贴标准,按用人单位为其实际缴纳的基本养老保险、基本医疗保险和失业保险费之和计算。

3、对符合本办法第二条第三款条件的“4050”人员从事灵活就业后,申请享受基本养老保险、基本医疗保险补贴的标准,原则上按不超过本人按规定实际缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费之和的2/3计算。

(二)社会保险补贴期限

1、社会保险补贴期限为劳动合同实际履行期限,但最长不超过3年。其中,在公益性岗位工作的“4050"人员的社保补贴期限,可根据劳动合同实际履行期限相应延长。

2、从事灵活就业的“4050”人员享受社会保险的补贴期限累计不超过36个月。

第五条 用人单位提前解除被其招用的下岗失业人员的劳动关系,或用人单位调整其招用的下岗失业人员的工资时,应在次月15日前到所在地县(市、区)劳动保障部门重新核定享受社会保险补贴的人数和社保补贴工资基数。用人单位因非生产经营困难和非职工个人过错等原因,与招用的下岗失业人员提前解除劳动关系的,经职工个人申请并经劳动保障部门查实,用人单位应继续为其缴纳社会保险费直至补贴期满。

第六条 对2005年底前核准并享受社会保险补贴,但期限未满的,在剩余期限内按本办法规定执行。

第七条 社会保险补贴实行“先缴后补”,并根据下岗失业人员再就业形式的不同,采取不同的申请和拨付办法:

(一)在企业就业的,由企业先按本单位应缴纳的社会保险费总额连同个人应缴纳部分,按月向企业所在地社会保险经办机构申报缴纳。企业在申报缴费时应将其招用下岗失业人员的缴费情况单独列出,缴费后由社会保险经办机构出具证明,季度终了后,填报《用人单位招用下岗失业人员社会保险费补贴审批表》,按规定报当地县(市、区,下同)劳动保障部门审批,由同级财政部门复核后,给予上季度已缴纳社会保险费补贴,并直接拨付企业在银行开立的基本帐户。

企业申领社会保险补贴须持下岗失业人员名单、《再就业优惠证》(原件)、企业与下岗失业人员签订的劳动合同、社会保险经办机构出具的上季度企业为下岗失业人员缴费的明细帐单及企业在银行开立的基本帐户等材料。

(二)城镇就业困难人员在政府、社区开发的公益性岗位实现再就业的,由用人单位或街道(镇)劳动保障机构向当地社会保险经办机构申报缴纳社会保险费。缴费后由社会保险经办机构出具证明,季度终了后,填写《用人单位招用下岗失业人员社会保险补贴审批表》,并持城镇就业困难人员《再就业优惠证》(原件)、(城市居民最低生活保障金领取证)(原件)、用人单位与城镇就业困难人员签订的劳动合同以及上季度缴费明细单和基本帐户等材料,按规定向当地劳动保障行政部门审批,由同级财政部门复核,并于30日内将社会保险补贴资金直接拨付用人单位(或街道(镇)劳动保障机构)在银行开立的基本帐户。

(三)持《再就业优惠证》的“4050”人员从事灵活就业或从事个体经营的.申请基本养老保险、基本医疗保险补贴,应持本人居民身份证、《求职登记证》、《再就业优惠证》、基本养老、基本医疗保险缴费证明等材料,按季度到灵活就业所在地社区劳动保障工作站提出申请。经核实后。由社区劳

动保障工作站出具《灵活就业证明》(附件2),报街道(镇)劳动保障事务所审核。对符合条件的,由街道(镇)劳动保障事务所填写《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老,基本医疗保险补贴审批表》(附件3)并汇总造册,报县(市、区)劳动保障部门审批,由同级财政部门复核后,将补贴资金直接发给申请人本人。

第八条 “4050”灵活就业人员有下列情形之一的,不能享受基本养老、基本医疗保险补贴:

(一)在社区公益性岗位就业已享受社会保险补贴和岗位补贴的;

(二)其他形式已实现就业的;

(三)不按规定及时足额缴纳养老、医疗保险费的;

(四)没有(灵活就业证明》的;

(五)养老、医疗保险补贴期满的;

(六)符合国家规定的退休条件的;

(七)弄虚作假,骗取养老、医疗保险补贴的;

(八)不接受街道(镇)、社区劳动保障事务所(站)的管理,不服从街道、社区推荐安排的灵活就业岗位和公益性劳动的;

(九)违反法律、行政法规及有关文件规定的其他情形。

第九条 “4050”灵活就业人员享受基本养老、基本医疗保险补贴后,其《再就业优惠证》,由街道(镇)劳动保障事务所统一管理,并记录享受补贴的时间。“4050“灵活就业人员享受社保补贴等优惠政策期满,应将《再就业优惠证》返还核发证件的劳动保障部门。

第十条 社会保险补贴资金从就业再就业经费中列支。

《社会保险缴费接续通知书》由自治区劳动保障厅统一制定。

第十一条 下岗失业人员申办社会保险关系接续,由社会保险经办机构为其提供《社会保险缴费接续通知书》。

第十二条 下岗失业人员按下列办法接续社会保险关系:

(一)下岗失业人员从事公益性岗位就业的,由提供公益性就业岗位用人单位或其所在的街道(镇)劳动保障机构、公共职业介绍机构提供社会保障代理服务。

(二)下岗失业人员自谋职业和采取灵活形式就业的,由居住地所在的街道(镇)劳动保障机构、公共职业介绍机构提供社会保障代理服务。缴费方式一般应按月交纳,也可选择按季、半年或按年缴费,缴费年限可累计计算,到达法定退休年龄,按企业职工养老保险有关规定计发基本养老金。

(三)未实现再就业又无力缴费的下岗失业人员,社保经办机构要妥善保存其社会保险关系,为他们提供个人帐户的结存情况,说明领取相关待遇的条件和办法。

(四)社保经办机构要及时为实现再就业的下岗失业人员办理社会保险接续手续,征收社会保险费,记录个人帐户。要开辟个人缴费服务窗口,为自谋职业、灵活就业人员个人缴纳社会保险费提供方便。

第十三条 对违反规定发放和申领社会保险补贴的单位和个人,一经查实,要严肃处理;情节严重的,依法追究法律责任。

第十四条 本办法由自治区劳动和社会保障厅、自治区财政厅负责解释。

第十五条 本办法从2006年1月1日起施行。《自治区下岗失业人员社会保险补贴和社会保险接续办法》(新劳社字[2003]号)同时废止。

附件1:《用人单位招用国有企业下岗失业人员社会保险补贴审批表》;

附件2:《灵活就业证明》;

附件3:《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老、基本医疗保险补贴审批表》。





附件1:《用人单位招用国有企业下岗失业人员社会保险补贴审批表》




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附件2:《灵活就业证明》

附件3:《城镇“4050”下岗失业人员灵活就业基本养老、基本医疗保险补贴审批表》




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国家烟草专卖局关于统计新口径和卷烟划类新标准有关问题的通知

国家烟草专卖局


国烟办〔2001〕602号



国家烟草专卖局关于统计新口径和卷烟划类新标准有关问题的通知




各省、自治区、直辖市及大连、深圳市烟草专卖局(公司):
  今年,国务院批准同意调整卷烟消费税,撤销卷烟工业企业所属的调拨站。为了加强烟草行业宏观调控和企业经营管理,分析税改后企业的经济运行情况和卷烟产品结构状况,经2001年10月11日局长办公会研究决定,从2002年1月1日起执行新的卷烟划类标准,即:一类卷烟:每标准条(200支)不含增值税调拨价50元(含)以上;二类卷烟:每标准条(200支)不含增值税调拨价30元(含)~50元;三类卷烟:每标准条(200支)不含增值税调拨价15元(含)~30元;四类卷烟:每标准条(200支)不含增值税调拨价10元(含)~15元;五类卷烟:每标准条(200支)不含增值税调拨价10元以下。
  为保持统计口径的连续性、完整性和可比性,统计口径今年施行双轨制,按原含税出厂价计算的老口径维持不变,继续报到2001年年底。若税改后已按新口径上报的,请仍按老口径重新调整后上报;另一口径是按税改后不含增值税调拨价计算的新口径重新计算2001年全年数据,并于2001年12月20日前将1-9月各月工业快报和商业快报(国烟商1表)数据上报国家局信息中心。同时,在报送10、11、12月份快报时按新口径、新标准分别在月后12日试报工、商快报数据。具体上报新口径数据的方式方法如下:
  1.将特宝科编制的2001年工业、商业统计软件安装在另外一台没有相同专业的计算机上(即:同一台机器上不能两次安装相同的工业软件或商业软件,否则将无法正常使用)。
  2.原按出厂价计算的老口径数据继续录入到原来的统计软件中,并按2001年统计制度要求按时上报。
  新口径的数据录入到新安装的统计软件中。在录入新口径数据时,工业填报“烟草系统工业企业总产值及产品产量电讯月报”(国烟工1表),商业填报“烟草系统商业企业统计表式月(年)报”(国烟商1表)。
  3.向国家局信息中心上报数据时,要将新口径数据发送到新的邮箱中,并必须在邮件主题上注明“新口径”。
gydx-new@stma.tobacco.gov.cn (工业电讯)
sydx-new@stma.tobacco.gov.cn (商业电讯)


国家烟草专卖局
二○○一年十月十九日




  【内容摘要】 司法实践中,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。司法机关在办理毒品案件时,也经常遇到一些有争议的问题和情况,尤其对准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂问题、毒品犯罪中的累犯和再犯的认定及处罚问题的争议最为明显。司法实践中要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。

  
  一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题

  从理论上说,贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确,最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》(1994年12月20日)规定,所谓“持有”,是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指,“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系,《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征,要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收,仅成立吸收行为的一个罪名,按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则,运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,绝不能轻罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条,贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。

  运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提,而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限,这样,在运输毒品过程中,行为人必然持有毒品,即构成运输毒品罪的同时,行为一般也充足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件,因此,当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时,那就存在将该行为认定为非法持有的可能,如果按照这个思维,从人权保障角度看,无疑是合理的,但是,从严厉打击毒品犯罪的角度看,则是轻纵了犯罪。此外,持有行为也完全可能处于运动状态中,这样,运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪,就成为司法实践中的难题。

  理论上一般认为,二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意,即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,那么就没有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有,同时无其他毒品犯罪故意的情况下,才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是,在司法实践中,二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别,除了主要从两罪的主观方面进行分析外,是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分?这就需要进一步研究。有人认为,行为人携带毒品数量多少,应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少,就不宜以运输毒品罪认定,而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解,按照古汉语的意思,“运输”是指运用交通工具等进行转移,以此思维,那么运输行为的对象必然是数量较大的物品,但是,按照运输在当今语境下的含义,可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送,其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑,将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移,至于是通过交通工具还是一般的人身等,则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中,所谓的狭义运输行为,也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况,强调毒品位移的数量,并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准,不但没有法律上的根据,而且即使有数量上的限制,那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外,《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见,无论是从运输本身的含义,还是从相关的法律规定,抑或数量的区别节点,均表明,以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件,只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先,两罪的区别,并非仅在于数量上的差别,更主要是在构成要件上具有质的不同,即运输行为更侧重的是毒品流通的本质,而非法持有则仅仅是一种状态,其对社会的威胁系潜在的。因此,从距离的远近根本无法完成质上的界分,更何况,所谓的移动距离远近虽然直观,但是并没有一个可供操作的标准,只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行,仅以某一特定的行为特征,尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为,要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外,不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为,如行为人为了贩卖而持有毒品的,就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可,而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点,即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时,还必须结合案件的具体事实,分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说,就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素,综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点,运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地,以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外,还追求其他目的,而且其他目的在其中起着更重要的支配作用,即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标(也可以称其为终极目标)服务的,那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质,如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么,这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定,运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的,但不可忽视的是,在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此,认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。

  最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为,按照《2008年纪要》的规定,从行为人主观罪过的内容方面,能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为,虽然吸食毒品是违法行为,但是其客观上并没有使毒品得以流通,而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留,其对社会秩序的危害是潜在的,相对很小;而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通,对社会秩序的危害是现实的,而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定,并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举,是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑,而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由,逃避法律制裁所采取的一种权宜之计,故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时,非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此,按《2008年纪要》的规定,在吸食毒品者为吸食,或者无法查明其贩卖、运输等目的时,达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处;如果未达到法定数量,而又无法查明其具有其他犯罪目的的,则只能按照治安违法行为进行处理。

  综上,笔者认为,由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名,而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此,区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑,具体而言,可从以下几点着手:(l)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于:前者行为人的犯罪目的是使毒品流转,或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移,从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从主观方面考察,运输毒品罪是明知是毒品而运输,但不需要强调运输的目的和意图, 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有,且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。(3)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通,而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的,如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性,认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据,并不在于“毒品在运输”中,重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用,立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为,不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”,在“动”而已。然而,在非法持有毒品罪的构成事实中,刑法是不应理会行为人坐不坐火车,“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的,“动”与“静”的区分也只是相对的,只有从本质上正确认定二者的涵义,才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有,可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者,而且其携带的毒品数量不是超常数量,而是在自己可能用于吸食的正常范围内的,则以非法持有毒品论,达到法定数量构成非法持有毒品罪,否则,按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的,如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克,而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的,其还辩称自己出差旅游一个月,那么按照吸毒的正常数量,这显然是不可能的,因为一个月不可能消费那么大数量的毒品,可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的,从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒,又没有其他合法事由,在其身上发现了毒品,只要能证明行为人对该毒品系明知,无法查证其是否属于贩卖时,可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由,比如,本身不吸毒的携带毒品人员,辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的,而查证都属实的,那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险,可以认定为非法持有毒品罪。因此,客观的外在行为也是区分二者的关键。

  二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题

  我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定,同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形,对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用再犯规定,抑或同时适用累犯规定和再犯规定?以及如何适用从重处罚?司法实践中争议较大,也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为,要准确适用毒品累犯或再犯问题,必须对其性质进行厘清。

  (一)关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定

  对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定,目前大致有3种观点:(1)该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 (2)这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中,再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 (3)这是关于特别再犯的规定,在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是,张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定,对适用该条的处理原则与第(3)种观点一致。

  笔者认为,《刑法》第三百五十六条所规定的是属于对毒品再犯的特别规定。首先,《刑法》第三百五十六条既不要求前后罪都必须是故意犯罪,也没有要求必须是被判处有期徒刑以上刑罚,也无刑罚执行完毕或者赦免、5年期限要求,所以该条不能认为是《刑法》第六十五条所规定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六条的适用犯罪仅有若干具体毒品犯罪罪种与前罪“被判过刑”的限制,这与再犯只有犯罪次数要求是不谋而合的。再次,2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(笔者注:已被《2008年纪要》所取代)与《2008纪要》均明确规定“毒品再犯”,这可谓是为“毒品再犯”在“立法”上谋得了一席之位。最后,填补“刑罚执行完毕五年以后”这一累犯规定的不足,使得毒品再犯不受时间限制都将受到从重处罚,体现国家对毒品犯罪从严惩处的立法精神。

  该条是否与《刑法》第六十六条规定的特别累犯相并列的另一种特殊累犯的规定,即上述观点(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,该条只要求“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”,而“被判过刑”包括宣判后尚未执行的、正在执行中的(缓刑期间的、狱中服刑的、假释期间的和暂予监外执行的)、刑罚执行完毕或者赦免后的,这与第六十六条“刑罚执行完毕或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯是在总则中规定的,毒品犯罪虽然与危害国家安全等罪一样,具有极其严重的社会危害性,在对1979年刑法修改草案中曾经被作为一种特别累犯规定在刑法总则累犯一节中,但后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节。 正是这种位置的挪移,体例上的差异,决定了该条与刑法总则所规定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六条属于毒品累犯的观点不成立。

  笔者认为,该条是特别再犯规定。毒品再犯要求是“被判过刑”,与一般再犯要求的情形不一致。从严格意义上讲,一般再犯涵盖了未被追究刑事责任前犯数罪且在司法机关追究其刑事责任时一并发现并予以追究的情形, 其评价起始时间早于毒品再犯。所以本条属于特别再犯规定。区分一般再犯与特别再犯的标准是,其一,是否“被判过刑”,其二,是否犯特定种类的罪。之所以将两者作为区分一般再犯与特别再犯的标准,是因为被判过刑的特别再犯,其违法犯罪行为已明确受到法律的否定性评价,之后又重新犯相同类别之罪的,表明其仍不思悔改,主观恶性大于未被司法机关判过刑的一般再犯要大,因此将两者区分,对后者明确规定为法定从重处罚情节,是罪责刑相适应原则的体现。

  (二)累犯与毒品再犯的交叉竞合关系

  1.构成毒品再犯且构成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以内再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时A既构成毒品再犯且构成一般累犯。在这种情形下,构成法条竞合。应适用重法优于轻法的原则,适用累犯规定。因为,总则中对累犯不仅规定了要从重处罚,还规定了不适用缓刑和假释。但是再犯只规定了从重处罚,并没有规定不得缓刑和假释,因此,相对于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定,总则中一般累犯的规定是重法条,且《刑法》并没有禁止适用的规定。从毒品再犯的立法目的来看,这是鉴于毒品犯罪的特殊社会危害性所作的规定,其目的就是要对毒品再犯从重处罚。因此,此情形下依照累犯规定进行处罚。

  对于毒品犯罪中,既构成累犯又构成再犯的情形,如何引用法条的问题,最高人民法院2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“关于同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”。但是,《2008年纪要》对此予以更正,《2008年纪要》第八条第三款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而,《2008年纪要》并未对既构成累犯又构成再犯的被告人如何适用从重处罚作出规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,如果同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,对一个再犯情节,用累犯从重处罚一次,再适用毒品再犯从重处罚一次,这违反了刑法中的禁止重复评价原则。因此,笔者认为,对同时构成毒品再犯且构成一般累犯的,应仅适用刑法关于累犯的规定进行处罚。如黄某运输毒品案,一审判决认定:2009年7月29日,被告人黄某与他人电话联系,驾车到M县以每克150元的价格购买363.2克毒品海洛因带回H县,黄某将该毒品分了一小包放在其家楼下的电动车的车座箱内,其余的用包装好放到汽车上,在准备驾车离开住处时被公安机关抓获。另查明黄某于1995年因犯流氓罪被 判处有期徒刑七年,2000年3月15日刑满释放;2002年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月,2007年1月26日刑满释放。公诉机关以被告人黄某构成非法持有毒品罪提起公诉,某市中级人民法院认为“被告人黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”以黄某犯运输毒品罪判处死刑,缓期二年执行。被告人黄某不服一审判决提出上诉。省高级人民法院审理查明的事实与一审认定的一致,认为“黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”裁定驳回上诉,维持原判。从上述裁判文书看,都只表述为累犯,没有将毒品再犯单独表述。黄某于2002年因犯贩卖毒品罪被判徒刑,2007年刑满释放。其于2009年所犯的运输毒品罪仍在累犯的所规定的时间内,所以,笔者认为,此时黄某既于属毒品再犯,又属于累犯。在裁判文书中,既要引用累犯条款又要引用再犯条款,但在量刑时,对黄某应仅适用累犯条款从重处罚。

  2.构成毒品再犯但不构成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时甲构成毒品再犯但不构成一般累犯。此时,应适用毒品再犯的规定,从重处罚,但排除《刑法》第六十五条(一般累犯)、第七十四条(累犯不适用缓刑)、第八十一条(累犯不适用假释)的适用。如果符合缓刑和假释条件的,仍可适用,这符合罪刑法定原则。

  综上所述,由于设立非法持有毒品罪的时间还不长,立法经验还不足,相关司法解释尚未完善,加上现实生活中,毒品犯罪形式多种多样,所以,苛求准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪十分完善还不太现实,也是不太可能。要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。此外,毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。故笔者在本文提出几点拙见,以期对处理类似问题有所助益。相信在法制化进程不断加快和完善的明天,毒品犯罪将会受到更有效的遏制。

作者系广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官