英美契约法之损害赔偿范围

(台湾)赖丕仁

英美法和大陆法是两套不同的法系，台湾是采大陆法系，所以法典制度和日本、德国、奥地利等国很像，其实所谓的大陆法，指的是欧洲大陆法系(不是中国大陆！)，我们现在的法律就是大体承袭欧洲的法统。至于英美法，当然就是英国和美国所用的法系(不过，美国的路易斯安那州因为是法语州，采用大陆法系，美国统一商法典在此州并不适用，算是美国境内唯一例外的地区。所以如果有人去路易斯安那州学美国法律，可能有点奇怪？)，以前英国的殖民地大体都还适用其法系，且近世美国国力强盛，与美国人签约，往往须适用美国法，此乃不得已也。

在大陆法，系采「契约须严格遵守原则」，亦即缔约后，双方当事人皆须严格遵守契约，否则应负损害赔偿责任(包括所受损害及所失利益)，契约中并得约定「惩罚性违约金」，以做为对违约方之惩罚。此种方式对保护交易安全较为有利，因为定了巨额赔偿金后，一方即被绑的死死的，不敢违约，见到更好的价钱也不敢乱违约，除非违约所带来的效益可以平衡因违约所带来的惩罚。

然而在英美法，并无契约一定要严格遵守的要求，一方若违约只需赔偿对方相应之损害即可，故不准许于契约中规定惩罚性赔偿金。这也不是没道理，因为商业行动是逐利行为，如果有更好的交易条件，被绑死岂不影响商业发展？当然，先签约的人也应该受到保障，所以应该赔偿他的损失，但明显是惩罚性质的赔偿则是不被法院接受的。大家或会问，我们不是常看到有些美国公司动辄赔了消费者几千万美元的惩罚性赔偿吗？英美契约法不是没有惩罚性条款吗？其实，在侵权行为(tort)或有关公益的案子，惩罚性赔偿是被允许的，因其乃欲藉巨额赔偿以让商人心生警惕，不敢对他人或消费者造成侵害。这在我们的消费者保护法与公平交易法亦有类似规定，不过赔偿范围比之美国就不足相提并论了。所以原则上，英美法契约是没有惩罚性(penalty)条款的，我们常会看到:"the foregoing rights constitute liquidated damages for the loss of a bargain and do not constitute a penalty"此即说明了其所约定之各种赔偿乃是预定的损害赔偿，并不是惩罚性违约金。大家须知，要举证证明自己到底受到多少损害是很困难的事，因此双方当事人为了避开举证的麻烦，就先约定一个赔偿范围(liquidated damages)，如此，受损害者只要证明对方违约即可，不必再举证自己所受损害有多大，否则即使证明对方违约，但不能证明自己损失有多大，亦难以求偿。
在英美契约中，如果没有将预定损害赔偿约出来，大体上不必太惧怕，因为对方须举证证明损害有多大，而且，范围不能大过他的损害，但是若预先约定赔偿范围，老外往往会将一些有的没有的，只要想得到的通通加进来，这样子的范围就很吓人，所以，能删则删之，若不得已上了法庭，也要争说这就是"penalty"，请法官大人缩小赔偿范围。
无论在契约中有无约定预定损害赔偿范围，均须遵守「损害非得利」原则，亦即只能请求实际所受损害的赔偿，而不能漫天要价，反而得利，否则即使是事先约定之损害赔偿范围，仍会被法院宣告为无效。大体上，无论大陆法或英美法，其所得请求的赔偿应是一致的，亦即所受损害及所失利益皆得请求，举例而言，A公司向B公司购片而于有线电视播放所，除授权金外，并约明B公司得向A公司收取每一收视户一元的利益。此授权金即为所受损害，而每户一元的利益即为所失利益，此二者皆可请求。

英美契约法里另一种救济方法即为「回复原状」(restitution)，不过此种方法不是一般契约请求方法，仅有时为避免对方「不当得利」(unjust enrichment)时，始有其适用，不过，一般契约义务可能非仅金钱义务，要求回复原状，反不切实际，所以，回复原状仅系例外的救济方法，然而，我国回复原状却是原则，金钱赔偿反为例外，真是怪哉。(很多学者批评，不是我觉得奇怪而已啦！)

结语
英美契约不能约定惩罚性违约金，切记！
有预定的损害赔偿范围约定，切记，能删则删！
损害赔偿范围限于所受损害及所失利益，即使律师费，若没约定，也不算入此范围。(不要以为律师费一定是败诉一方负担，若没先约定，通常胜诉方还是要自己负担自己聘请律师的费用的。)

附美国律整编§349条
Damages Based on Reliance Interest
As an alternative to the measure of damages stated in §347, the injured party has a right to damages based on his reliance interest, including expenditures made in preparation for performance or in performance, less any loss that the party in breach can prove with reasonable certainty the injured party would have suffered had the contract been performed.
甘肃省人民政府办公厅


甘政办发〔2004〕22号



甘肃省人民政府办公厅批转省地方史志办公室关于甘肃省第二轮修志工作规划和甘肃省志第二轮编纂方案的通知


各市、自治州人民政府，陇南行署，省政府各部门：

　　省地方史志办公室制定的《甘肃省第二轮修志工作规划》和《〈甘肃省志〉第二轮编纂方案》已经省政府同意，现批转给你们，请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　甘肃省第二轮修志工作规划
　　　　　　　　　（省地方史志办公室二○○三年十二月九日）

　　根据国务院办公厅《关于进一步加强地方志编纂工作的通知》（国办发〔1996〕47号）和2001年全国地方志第三次工作会议关于续修志书的要求，特制定甘肃省第二轮修志工作规划。
　　
　　一、指导思想

　　第二轮修志工作要以邓小平理论为指导，全面贯彻“三个代表”重要思想，坚持解放思想，实事求是，与时俱进的思想路线，运用辩证唯物主义与历史唯物主义的立场、观点和方法，与时俱进，开拓创新，全面真实地反映时限内本地区自然和社会的历史与现状，准确记述改革开放以来全省各行各业发生的深刻变化和取得的巨大成就，服务现实，推动全面建设小康社会的伟大工程。

　　编纂新方志是承上启下，继往开来，服务当代，有益后世的千秋大业，是社会主义“三个文明”建设的一项系统工程，由党委领导，政府主持，各级史志部门负责实施。

　　二、编修任务

　　全省第二轮修志总的任务是：编修省、市、县三级志书；编写出版年鉴及地情资料丛书；建设地情资料信息库和信息网络。

　　（一）续修92部。包括甘肃省志1部；市（州、地）、县（市、区）志91部。其中，首轮志书下限在1995年以前的85部，从2003年开始续修。下限在1995年以后、2000年以前的6部，进行前期准备工作，待间隔时间达到10年后开始续修。下限在2000年后的4部（漳县志、陇南地区志、平凉地区志、武威地区志），暂不续修。

　　凡续修志书，均需制定编纂方案，报同级政府批准。

　　（二）新修5部。其中首轮修志未作安排的3部：西峰市志、合作市志、金川区志；首轮修志作了安排但未启动的2部：定西地区志、酒泉地区志。

　　（三）编辑年鉴。年鉴是修志系统工程的重要组成部分，省级、省直各部门和各市（州、地）、县（市、区）要在2004年启动该项工作，并转入正常化。

　　三、组织领导

　　第二轮修志工作继续实行“党委领导，政府主持”的体制，要贯彻落实“一纳入、五到位”的修志方针，把修志工作纳入各级党委、政府的日常工作，列入当地国民经济和社会发展计划及各级政府的目标管理考核范围，做到领导到位，机构到位，经费到位，队伍(特别是职称)到位，条件到位。

　　省志续修由省地方史志编委会统筹，省地方史志办公室组织实施，各部门组建专门班子撰写。
各市(州、地)、县(区、市)地方志编纂委员会，由行政主要领导担任主任委员，实行编委会领导下的主编负责制。

　　省、市、县三级地方史志办公室是政府主管修志工作的常设机构，要选派政治素质好，业务能力强的人员充实专业队伍，同时聘请有关专家、学者参与修志工作。

　　第二轮修志的审批程序是：省志和各市(州、地)志书由省地方史志编纂委员会审批，县(市、区)志书由市(州、地)党委、政府审批。市(州、地)年鉴由省地方史志办公室指导并参与审定，县(市、区)年鉴由市(州、地)地方志办公室指导并参与审定。

　　政府行为范围内的各级部门志、行业志、专业志的编写，由各级地方志主管部门统一管理，编写规划要登记备案，编写过程要接受业务指导，出版后要报送样书。

　　四、编纂体例

　　新修志书和续志都要运用现代科学理论和方法，在继承传统的基础上与时俱进，大胆创新，力求做到思想性、科学性和资料性的高度统一，使现代手段和新型载体相结合。

　　志书篇目设置要在横列门类、纵述史实的前提下，突破旧框架，有所创新。要压缩文字篇幅，增加图、表资料，述、记、志、传、图、表、录均可使用。各地可根据实际确定大编体、小编体、章节体和条目体。

　　其他有关编纂体例原则，按照中国地方志指导小组颁发的《关于地方志编纂工作的规定》(中指组发〔1998〕01号)执行。

　　五、质量要求

　　志书编纂必须政治观点鲜明，资料丰富，内容翔实可靠，体例完备，结构合理，突出时代特色、地方特色及民族特色。行文要准确、规范，并严格执行保密规定。要树立精品意识，严格按照国家出版物的标准印刷、装帧。

　　(一)要认真、全面收集和考证资料，做好撰写和总纂工作。

　　(二)实行岗位培训制度。志书编写人员由省地方史志办公室组织进行业务培训后，方可上岗。

　　(三)要认真做好志稿评议工作。第二轮修志要继续坚持评议制度，所有志稿在终审前要组织领导、专家、学者和有关人员进行评议。

　　(四)严格执行三级审定制度。按照《中共甘肃省委办公厅、甘肃省人民政府办公厅转发省地方史志编纂委员会〈关于甘肃省地方志书审定出版的暂行规定〉的通知》(省委办发〔1989〕4号)精神，省、市(州、地)、县(市、区)三级志书都要严格进行初审、复审和终审。凡未按规定审批的志书，以及审稿程序不完善的志书，一律不得出版。各级志书可同时出版电子版。

　　六、经费保障

　　各级志书的编纂经费要按照设立专项、确定基数、按工作进度逐年安排的原则，列入各级财政预算，保障供给。

　　七、时限、篇幅、规格、断限

　　(一)时限。全省第二轮修志工作从2003年开始逐年展开，至2010年全部完成。各级新修志书编纂周期不得超过5年，续修志书不得超过3年。

　　(二)篇幅。新修志书中，市(州、地)志不超过300万字，县(市、区)志不超过100万字。续修志书，省志2000万字，市(州、地)志100万字，县(市、区)志50万字。

　　(三)规格。三级志书均为精装大16开本。

　　(四)断限时间。续修志书92部，其中上届志书断限：

　　1979年底1部：《华池县志》。

　　1980年底1部：《正宁县志》。

　　1985年底30部：《甘肃省志》、《嘉峪关市志》、《临夏州志》、《临夏市志》、《临夏县志》、《和政县志》、《东乡县志》、《康乐县志》、《永靖县志》、《庆阳地区志》、《庆阳县志》、《镇原县志》、《宁县志》、《环县志》、《合水县志》、《定西县志》、《通渭县志》、《陇西县志》、《岷县志》、《临洮县志》、《平凉市志》、《灵台县志》、《静宁县志》、《肃北县志》、《安西县志》、《民勤县志》、《两当县志》、《康县志》、《成县志》、《宕昌县志》。

　　1986年底2部：《广河县志》、《靖远县志》。

　　1987年底3部：《玉门市志》、《华亭县志》、《泾川县志》。

　　1988年底6部：《积石山县志》、《文县志》、《阿克塞县志》、《山丹县志》、《天祝县志》、《高台县志》。

　　1989年底9部：《酒泉市志》、《敦煌市志》、《秦安县志》、《武山县志》、《甘谷县志》、《张家川县志》、《武威市志》、《金塔县志》、《会宁县志》。

　　1990年底33部：《兰州市志》、《城关区志》、《七里河区志》、《西固区志》、《安宁区志》、《榆中县志》、《皋兰县志》、《永登县志》、《天水市志》、《秦城区志》、《北道区志》、《清水县志》、《甘南州志》、《卓尼县志》、《舟曲县志》、《玛曲县志》、《夏河县志》、《迭部县志》、《临潭县志》、《白银市志》、《景泰县志》、《张掖市志》、《民乐县志》、《临泽县志》、《武都县志》、《徽县志》、《礼县志》、《古浪县志》、《永昌县志》、《渭源县志》、《庄浪县志》、《崇信县志》、《肃南县志》。

　　1991年底1部：《金昌市志》。

　　1995年底6部：《张掖地区志》、《白银区志》、《平川区志》、《西和县志》、《红古区志》、《碌曲县志》。

　　断限在2000年后不续修的有4部。2000年底2部：《陇南地区志》、《漳县志》。2002年2部：《武威地区志》、《平凉市志》。

　　　　　　　　　　《甘肃省志》第二轮编纂方案

　　根据《国务院办公厅关于进一步加强地方志编纂工作的通知》(国办发〔1996〕47号)地方志20年左右续修一次的要求，按照全国地方志第三次工作会议的部署和《甘肃省第二轮修志规划》的安排，特制订本方案。

　　一、总体要求

　　1以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持实事求是的思想路线，客观、真实、全面、系统地记述甘肃省改革开放以来的发展变化、巨大成就及经验教训，做到可读、可信、可鉴。

　　2坚持质量标准，树立精品意识，提高学术品位，突出时代与地方特色，达到思想性、科学性和资料性统一。

　　3勇于探索，改革创新，工作要有新思路，方法要有新突破，采用先进技术，提高工作效率，缩短编纂周期。

　　4经世致用，服务当代，发挥志书资治、教化、存史的功能，为领导机关科学决策提供历史借鉴和现实依据。

　　二、体例通则

　　1．志名：甘肃省志。各分志在甘肃省志后加间隔号，接冠分志名，括号注年限。

　　2．断限：上迄1986年，下止2007年。

　　3．架构：各分志设篇、章、节、目四个层次。篇下设章，章下设节，节下以条目形式展开。以时为序，直陈其事。

　　总述、大事记、各专业、行业归类和人物、附录为独立分志。

　　4．体裁：采用述、记、志、传、图、表、录等形式，以文为主，不设题词。

　　5．版式：沿用前志开本和版式。各分志以篇统编序号，篇内各章依次排序；章内各节依次排序。注释采用脚注。

　　三、行文规范

　　1．采用记述性语体文，行文准确、简明、朴实、流畅，寓观点于记事之中。

　　2．篇、章、节、目以事标题，简明规范，准确涵盖记述内容。

　　3．记述一律采用第三人称。人物直书姓名，除引文外不加任何称呼；必要时在姓名之前冠以职务、职称。

　　4．第一次出现的各种名称，一律用全称。必需的可注明通行的简称。

　　5．所用地图以测绘部门公开的资料为准，并注明资料来源及有关情况。引用数据以统计部门正式公布的为准。计量单位以1985年9月全国人大通过的《中华人民共和国计量法》为准。公式中的计量单位均采用国际通用符号。表示数量使用阿拉伯数字。习惯用语、成语等专用名词中的数字用汉字。百分比用阿拉伯数字，几分之几用汉字。夏历和中国清代以前历史纪年用汉字。

　　6．引文以公开发行的版本为准，并注明作者、书名、出版地、出版单位、出版时间、卷号、页码。引用文件须应注明标题、发文单位、年号、文号一般不转引引文。

　　7．记述范围以记述时限内甘肃行政区划为界，以省级和全省的综合情况及重大事件、事物和人物为主要记述对象。

　　8．人物志分传、简介、表录三个层次。传须遵守“生不立传”通则，主要记述传主生平及在甘肃活动的事迹。不区分类别，以生年为序排列。其它各分志均不设人物篇或章，以事系人。

　　四、质量标准

　　1．观点正确。遵守党和国家的政策法规，符合保密、涉外和民族宗教等政策规定。

　　2．资料翔实。资料真实可靠，数据准确无误。内容全面、系统，详略适宜，相关的部分内容可以合理交叉，但不能重复。杜绝夸张溢美。

　　3．体例规范。按照学科和社会分工归类，层次清晰，排列有序，横不缺主项，纵不断主线。

　　4．文辞严谨。文风朴实，用语准确，行文简洁，标点、数字、计量、注释、引文、纪年、称谓等符合标准。

　　5．核校准确。校对志稿严格认真，纠正失误，消灭差错，成书符合出版标准。

　　五、评议审定

　　省志实行初审、复审、终审三级审定制度。各承编单位完成初稿后，由承编单位组织领导、专家、知情人和有关修志人员会议评稿，广泛征求意见，充分论证，再经修改后由承编单位初审，并由主要领导审查、签署后正式报呈复审。报呈复审的志稿必须符合“齐、清、定”的要求。省地方史志办公室组织复审通过后，报呈省地方史志编纂委员会终审。

　　总述、大事记、人物、附录由省地方史志办公室初审，省地方史志编纂委员会复审，省委、省政府终审。

　　六、经费保障

　　第二轮省志的编纂经费列入政府财政预算，由省财政厅按工作进度逐年安排，确保修志工作的顺利进行。

　　七、组织领导

　　1坚持党委领导、政府主持的分级负责体制。落实“一纳入、五到位”，即把修志工作纳入经济社会发展计划和政府的任务之中，做到领导到位，机构到位，经费到位，队伍到位，条件到位，为圆满完成修志任务提供可靠的保障。

　　2省地方史志编纂委员会总体协调，决定重大事项，省地方史志办公室具体组织实施。凡涉及全局性的重大问题请示省委、省政府和中国地方志指导小组。

　　3．省志编纂工作实行主编负责制。省志主编、副主编对全志负责，省地方史志办公室省志编纂处具体组织实施。

　　4．各分志承编单位要成立修志领导机构，确定分管领导，及时解决工作中存在的问题。要组建以专职人员为主、专兼职结合的高素质的编写班子。

　　5．省地方史志办公室要加强对修志单位的业务指导和人员的培训。各分志编写人员均需参加省地方史志办公室组织的业务培训。凡未经培训人员不得上岗。

　　八、版权归属

　　《甘肃省志》版权属甘肃省地方史志编纂委员会所有。　

　　甘肃省人民政府办公厅
二○○四年二月十四日