我国刑法修正案（八）中明确规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的……造成严重后果的……有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”而在具体的司法实践中，却存在种种不确定的因素，使得在司法认定上不一致，故此笔者撰文探究拒不支付劳动报酬在实践中的相关问题。

　　一、拒不支付劳动报酬罪的司法现状


　　据相关权利部门统计，恶意欠薪“入刑”后，全国各地已向公安部门移送300多起恶意欠薪案件，公安部门依法移送审查起诉200多起，已经判罪的有7起。各个省市也是刚刚才有关于恶意欠薪获刑的司法审判，然而仍有许多地区还未有相关的信息。而在现今的恶意欠薪的实际情况却仍然不容乐观， “拖工资”和“跑路老板”的现象仍时常发生，显然刑法的适用与实际的现状是不相符的。


　　二、在实践中认定的疑难问题


　　1、何谓“数额较大”？ 像其他侵犯财产罪一样，“数额较大”是构成本罪的必要条件。对于“数额较大”的标准，《修正案（八）》并没有给出具体的标准，但鉴于本罪的条文表述及本。罪的特殊性，必须对“数额较大”做出明确规定，否则在司法实践中难以操作。


　　对数额较大的认定方法，从我国刑法的立法情况来看，无外乎以下几种方法：第一，直接确定数额。如盗窃罪，各地都结合当地经济发展水平确定了“数额较大”的标准，各地多为1500－2000元不等。第二，以一定的比例来确定数额较大。即以劳动者的报酬为基数，再看用人单位拒不支付的数额，拒不支付的数额占到总基数的一定比例，即属“数额较大”。如拒不支付的数额为500元，显然不多，但如果总基数仅为1000元，则比例为50％，也属“数额较大”。第三，以总量确定数额较大。如用人单位对每个人拒不支付的数额都很少，所占比例也不高，但人数却众多，造成总量数额巨大。比如每人只有几十元，但是人数却有几百上千人，这样一来拒不支付的总量也有数万之多，也属“数额较大”。有学者指出，在当前恶意欠薪情形十分严重，而司法解释却仍未明确“数额较大”的标准的情况下，恶意拖欠的工资数额大不大，法官完全可以根据当地经济社会发展情况以及当事双方的经济状况去“自由心证”。也有学者提出建议以5000元作为本罪中的“数额较大”的一个基准，再根据不同行业，不同地区的实际情况由各省级人民法院酌情予以调整，并报最高人民法院审核批准。


　　2、何谓“严重后果”？在现没有关于拒不支付劳动报酬罪司法解释的情况下，笔者以为可以借鉴现有的其他罪名中“造成严重后果”的司法认定和司法解释的规定，以为以下几种情况可以认定为严重后果：第一，从劳动者的角度上看。最常见的莫过于一些过激的行为，自杀、跳楼等恶性后果，劳动者及其家庭遭受无可挽回的损失或伤害。许多被欠薪的劳动者都是处于社会底层的体力劳动者，整个家庭完全依靠劳动者的工资收入维持。如果劳动者的工资不能按时支付，将会导致这个家庭陷入困境，学生不能缴纳学费被迫辍学，病人不能治病导致病情恶化，甚至温饱都成为问题。一旦这些情况发生，欠薪者即使加倍赔偿也不能挽回既成的事实。第二、从对社会造成影响的角度看，如果劳动者的追债行为导致社会秩序混乱，有些劳动者在通过正常渠道追要不到工资时，采用自焚、跳桥、爬塔吊等极端手段吸引社会关注，造成交通秩序或生产生活秩序混乱，也给公安机关和消防机关的工作造成很大压力。劳动者采取如此惨烈的方式是对欠薪的激烈抗议，也是对讨薪无奈的表达。现实中不乏欠薪行为的对象是数十个甚或数百个劳动者的情形，共同的利益诉求使他们团结在一起，愤怒情绪的相互感染使他们失去理智，围堵公共道路、围攻政府、聚众打砸抢等事件屡有发生。这样的群体性事件往往成为媒体和人民群众关注的焦点，造成恶劣的社会影响，而且易诱发群众对社会和政府的不满情绪，成为社会的不稳定因素。


　　3、何谓“政府有关部门责令”？关于“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，对于这样的规定，看似为限制本罪的适用范围，实则很难操作。


　　首先，如何对“政府有关部门”进行解读。该“有关部门”是不是针对本罪条文设置的“专门部门”，还是只要是“政府部门”就可以；如果专指行政机关，从工作职能的角度出发，最常见的责令主体无疑就是劳动部门，因为它是主管劳动关系的行政机关。这样一来，便将工会、工商联、妇联、共青团、信访部门、建设部门、劳动仲裁部门、法院、检察院、各级人大及其常委会排除在“有关部门”之外。在当前劳动关系错综复杂，恶意欠薪情况十分严重的大背景下，必然会加大劳动部门的工作强度，以其现有的人员配置肯定不能作到件件都能有效处理，如此便会让法律执行的效果大打折扣，不能对恶意欠薪行为形成有力的震慑，影响法律的权威。有学者认为，这里的“有关部门”不应仅局限为行政机关，应该作扩大解释。


　　其次，“责令支付”的依据是什么，用什么程序去“责令”？如果对责令不服的话，能否申请复议。复议期间，刑法程序怎么办，是暂停还是继续？


　　4、劳务派遣、劳务外包等特殊情况下的定罪问题。在劳务派遣中存在派遣单位、用工单位和劳动者三个主体。劳动者的报酬形式上由派遣单位支付，实质上来自于用工单位。发生欠薪行为后，在用工单位已支付派遣单位费用，而派遣单位却未支付劳动者报酬的情况下处理派遣单位肯定没有问题。但是在用工单位未支付派遣单位费用，派遣单位以此为由拒付劳动者报酬的时候，应该追究谁的责任？


　　三、相关的立法和司法建议


　　1、将本罪列为“告诉才处理”范围。目前，在很多用人单位，存在“不签订劳动合同、不按月发工资、不购买社会保险，你要能接受就留下干活，不愿接受就走人”的现象，特别是建筑工程领域这种现象非常普遍。但很多人还是接受了这样的情形，虽然很有可能会拿不到劳动报酬，但因为有活干还有拿到钱的可能性，不干活则连这种可能性都没有了。所以这是一种选择，尽管这是一种无奈的选择。在这样的选择中，双方主体是雇佣者与劳动者，劳动者的工资被拖欠或被拒绝支付，说到底侵犯的法益是个人财产所有权。对于该权利，只有被害人个人才有权利决定是否通过法律途径予以解决，如果被害人认为拖欠一下工资没关系，那么设置本罪的意义在哪里呢？因此笔者建议可将本罪规定为亲告罪，告诉的才处理。另外，本罪规定的行为实际上属于劳动纠纷，又属于民间纠纷，如果行为人能够积极赔偿，得到被害人及其家属的谅解，应该是可以自行和解的，而免于启动刑事诉讼程序，这样可以避免司法资源的浪费。


　　2、及时出台相关的司法解释。关于上述笔者认为可能存在的问题，最高法、最高检应及时出台相关的司法解释，以及时的规范司法认定，统一司法认定，以便更好的将恶意欠薪达到犯罪的情况更加合法、合理的规制于刑法之中，便于司法实践的操作。在及时的将拒不支付劳动报酬者处以刑罚的同时，也更加及时的保护劳动者的合法利益。


　　四、结语


　　笔者以为，要彻底解决用工者拖欠或拒付劳动报酬的现象，显然不是部长“发飙”、总理讨薪能够解决的。将拒不支付劳动报酬的行为入罪，也只是加大了对拒不支付劳动报酬者的惩处力度，但并不能从根本上使被欠薪者获得其该有的利益，切实保护他们的权益。我们应该动员全社会的力量来解决该问题，同时也要考虑需要有关部门修订相关规定，简化劳动争议案件的处理程序，降低农民工的讨薪成本。并且加大对现有法律的落实力度，强化执法，保障各个相关主管部门的通力合作，而不是仅仅依靠增设刑法条文。


　　（作者单位：江西省吉水县人民法院）


广东省人民政府


广东省国营企业劳动争议处理实施细则
广东省人民政府



第一条　为了贯彻实施国务院发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），结合我省情况，制定本细则。
第二条　本细则的适用范围，除《暂行规定》第二条所列外，还适用于：
（一）国营企业行政与经劳动部门批准招用并签订劳动合同的临时工、季节工、农民轮换工之间因履行劳动合同发生的劳动争议；
（二）在国营企业混岗工作的集体所有制职工与企业行政之间发生的属于《暂行规定》第二条范围的劳动争议；
（三）国家和省规定应由劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）受理的其他劳动争议。
第三条　处理劳动争议应以事实为依据，以国家有关法律、法规、规章为准绳，坚持着重调解、慎重仲裁的原则。
第四条　申请仲裁应符合下列条件：
（一）申请人必须是与本案有直接利害关系的当事人；
（二）有明确的被诉方，具体的申请要求和事实根据；
（三）属仲裁委员会管辖的范围；
（四）在规定申请时效内。
第五条　劳动争议当事人的基本权利：
（一）申诉、答辩；
（二）变更或撤销申诉、答辩请求；
（三）委托他人代为申诉、答辩；
（四）申请与劳动争议有利害关系的仲裁委员会成员及工作人员回避；
（五）在规定时限内向人民法院起诉。
第六条　劳动争议当事人的基本义务：
（一）遵守仲裁纪律和仲裁程序；
（二）如实陈述案情，提供有关证据；
（三）按规定交纳仲裁费，执行已生效的调解、仲裁决定。
第七条　劳动争议当事人可以委托一至两名代理人代为参加调解、仲裁活动，由代理人代为行使权利。被委托的代理人应向仲裁委员会提交授权委托书，明确委托事项和权限。
集体劳动争议的职工当事人应推举代表参加仲裁活
动，并向仲裁委员会提交由集体争议职工签名的全权委托书；具有共同申请理由的职工一方人数在四至九人的劳动争议，可参照集体劳动争议处理。
第八条　各级仲裁委员会由同级人民政府批准成立；仲裁委员会成员名单报上级仲裁机关备案。
仲裁委员会的成员由同级劳动行政机关、总工会和企业综合主管部门三方代表兼职组成。
劳动行政机关设立的劳动争议仲裁处（科、股），为同级仲裁委员会的办公室。
第九条　省劳动局设立劳动争议仲裁指导机构，指导、协调、督促和检查各级仲裁委员会的工作。
市仲载委员会受理本行政区域内发生的劳动争议，并检查、指导县（区）仲裁委员会的工作。
县（区）仲裁委员会受理本行政区域内发生的劳动争议，并检查、指导企业开展调解工作。
各级仲裁委员会、总工会都应负责指导本地区企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）的工作。
第十条　仲裁工作人员的回避，由仲裁委员会办公室主任决定；仲裁委员会成员的回避，由仲裁委员会主任或副主任决定；仲裁委员会主任或副主任的回避，由仲裁委员会讨论决定。
第十一条　因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议，当事人应从接到企业行政处理决定通知之日起十五日内向有管辖权的仲裁委员会提出书面申请。申请仲裁期限的最后一日是国家法定节假日的，可顺延至节假日后第一个工作日。
当事人确有正当理由，无法在规定期限内向仲裁委员会提出仲裁申请的，经仲裁委员会认定，可适当延长申请期限。
第十二条　仲裁委员会在处理劳动争议时，有权向有关单位和个人查阅与本案有关的档案资料和原始凭证；有关单位和个人应如实地提供材料和证明。
仲裁机关在仲裁活动中发现需要追究刑事责任的案件，应移交司法机关依法处理。
第十三条　仲裁委员会处理劳动争议时，应先行调解；对调解不成或调解书送达前，当事人一方或双方翻悔的争议案件，应及时裁决，制作仲裁决定书。
第十四条　当事人一方或双方对仲裁不服的，可以在收到仲裁决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
第十五条　仲裁委员会仲裁案件，应当按规定收取仲裁费（仲裁费包括案件受理费和案件处理费），仲裁费由申请人预交，案件处理终结，仲裁费由承担责任方缴纳；当事人双方分别承担部分责任的，由当事人双方按比例分担；在案件处理过程中申请人撤诉的，其预交的仲裁费一般不
予退回。当事人职工一方交纳仲裁费确有困难的，可适当减免。
第十六条　仲裁委员会的组织、工作规则和企业调解委员会的工作规则，由省劳动局会同有关部门制定。
第十七条　国家机关、事业单位、社会团体已成立工会组织的，应根据需要设立调解委员会或调解小组，负责处理本单位因履行劳动合同而发生的劳动争议。
不设调解委员会或调解小组的国家机关、事业单位、社会团体因履行劳动合同发生的劳动争议，由单位所在地的仲裁委员会受理。
省属企业和中央、部队、外省驻我省的企业发生的劳动争议，由当地仲裁委员会受理。
第十八条　双方当事人不在同一地区的劳动争议，由职工当事人工资关系所在地仲裁委员会受理。
第十九条　各市人民政府可根据《暂行规定》和本细则制定具体办法，并报省劳动局备案。
第二十条　本细则由省劳动局负责解释。
第二十一条　本细则自颁布之日起施行。



1988年3月19日