浅议合同解除权的行使方式
　　　　　　　　　　　　　　　　——评《合同法》第96条的立法缺陷

　　我国合同法第九十六条规定当事人依约定解除权或法定解除权主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力。这一条款的目的在于规定解除权的行使方式，但由于立法语言表达方面的原因，司法实践中，法官在应用该条款处理具体案件时存在不少困惑。笔者认为该条至少有三点需要明确：一是合同解除的通知与诉讼的关系问题，即解除权人是否可以不通知对方而直接向人民法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁请求达到解除合同的目的？二是如果解除权人通知相对人解除合同但相对人不做任何表态或者虽然有异议，但却消极或出于某种目的故意不请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，导致解除权人无法实现解除合同后恢复原状、赔偿损失等目的，解除权人是否可以请求人民法院或仲裁机构确认合同的效力？三是各种情况下合同解除的时间问题？

　　对于第一个问题理论界和实务界均有不同的观点：有观点认为解除权的行使是双方之间的行为，解除合同应当通知对方，解除权人不能直接起诉，即使起诉，法院应当向当事人释明而不能直接受理并裁判解除合同；也有的观点认为解除权人可以通过向法院起诉来解除合同，法院受理后其向对方送达的文书就相当于解除权人解除合同的通知，因此不应该否认解除权人直接通过诉讼或者仲裁请求解除合同。笔者认为，合同解除权本质上是属于形成权，其完全是当事人一方依法律规定或合同约定而自行行使，使合同效力归于消灭的单方意思表示，是单方法律行为，原则上是当事人的一种民事权利，不应由法院或仲裁机构代行。只有相对人对解除权人行使解除权提出异议并诉至法院或仲裁机构时，法院或仲裁机构才有权力依照法律规定进行事后审查，对合同解除的效力予以确认。因此,建议把通知解除作为诉讼的前置程序，否定当事人不经过通知程序直接提起诉讼来解除合同。这样规定不仅符合立法本意，而且可以节省诉讼资源。解除权作为形成权完全是依单方意思表示即可以行使和完成的权利，无需借助任何公权力来实现和救济。如果允许当事人直接起诉解除合同的话，那么就使得法律规定的“当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”目的落空，与解除权的属性不相符。况且我国正处于各种矛盾凸显期而司法资源又相对紧张，因此引导当事人依规定积极行使权利，只有在解决不了情况下再求助法院。这样不仅可以节约司法资源减轻法院的案件压力，而且有利于促进纠纷的尽早解决，减轻当事人的经济成本。

　　关于第二个问题，笔者认为第九十六条的规定是相对合理的。因为法律既赋予解除权人以解除合同的权利又给了相对人异议的权利，符合有权力就有救济的司法理念。如果相对方对于解除权人权利的行使无动于衷或虽然有异议但却消极或出于某种目的故意不请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的话，那么法律就没有保护的必要了。因此这种情况下可以视为相对人放弃异议权并默认对方解除合同，由此产生相应的合同解除法律后果，解除权人可以根据九十七条规定要求相对人承担相应的法律后果。问题在于《合同法解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第96、97条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。” 据此，我们可以知道如果当事人没有约定异议期的话，那么对方当事人是享有三个月的异议期限的。实践中有些相对人往往会出于各种目的利用这个时间差故意不行使异议权以便拖延时间，很明这种情况对解除权人很不利。那么这种情况下解除权人能否提起诉讼或者仲裁，请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力呢？合同法第九十六条没有明确，相关司法解释也没有规定，导致实践中处理不尽相同。笔者认为，合同法只明确相对人有异议可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但也没有禁止解除权人请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力的权利。因此从保护解除权人权益和维护交易安全的角度考虑，也应该做扩张解释赋予解除权人类似的权利。

　　第三个问题是相对人收到合同解除的通知后，有异议向法院或仲裁机构要求确认合同的效力，那么合同时自相对人收到通知时解除还是自法院作出生效判决之日起解除呢？如果认为是自作出生效判决之日解除，那么就和合同法九十六条规定的“合同自通知到达对方时解除”相矛盾。如果认为是通知到达时解除，要是法院也确认合同解除的话那么可以追溯到自通知到达时解除，问题是假如法院判决认定合同不解除呢？这些问题都需要予以明确。笔者认为，如果相对方没有异议的话，那么合同自通知到达对方时解除。如果当事人有异议并向法院或仲裁机构要求确认合同效力的话，那么就应以法院的判决时间作为合同解除的时间。

　　参考文献

　　[1]崔建远 吴光荣：《我国合同法上解除权的行使规则》 载《法律适用》2009年第11期。

　　（作者单位：江西省黎川县人民法院）
福建省厦门市人民政府


厦门市再就业服务工作暂行办法



第一章　总　　则

　　第一条　为促进国有企业（以下简称企业）加快转换机制步伐，保障下岗职工的基本生活和合法权益，帮助解决企业下岗职工的分流和再就业，制定本办法。
　　第二条　厦门市再就业服务中心（以下简称再就业服务中心），为企业因破产、兼并、减员增效等原因而下岗的职工分流和再就业提供服务。
　　第三条　再就业服务中心的主要职责是：
　　（一）指导、协调全市再就业工作；
　　（二）根据资金筹集情况，按照“稳进快出，量出为入”的原则，制订吸纳下岗职工移交管理计划，提出其分流、管理措施并组织实施；
　　（三）受企业委托，接收下岗职工并与其签订协议，在协议期内负责对其提供就业服务、基本生活保障和进行相应的管理；
　　（四）寻找分流渠道，开展对下岗职工的转业培训、职业介绍、余缺调剂以及扶持其生产自救、鼓励其自谋职业等工作；
　　（五）按规定对下岗职工发放基本生活费并为其办理养老、医疗保险费缴交等有关手续；
　　（六）加强对下岗职工的管理，了解其思想动态、就业情况、家庭状况等，帮助解决实际困难。
　　第四条　促进再就业工作费用由政府、社会和企业共同负担。

第二章　下岗职工的移交

　　第五条　企业因破产、兼并、减员增效等原因需分流职工，具备以下条件的，可向再就业服务中心提出申请，经审核后，可将下岗职工移交给再就业服务中心管理；
　　（一）企业被确定为破产后已制订了妥善安置职工的可靠操作性的实施办法，或被确定为兼并、减员增效后已制订了相应的计划和人员分流方案；
　　（二）已查明本企业下岗职工的下岗原因、文化水平、技能特长、家庭情况、本人择业要求；
　　（三）企业使用的外地劳动力已进行清理，继续使用的已报劳动行政部门备案；
　　（四）移交下岗职工的安置费已落实；
　　（五）人员分流方案已经职代会讨论通过。
　　第六条　下列人员不属移交范围：
　　（一）企业中临时性、季节性用工；
　　（二）1983年1月1日以后从社会招收的劳动合同制工人；
　　（三）外地劳动力；
　　（四）不具备再就业条件的职工。
　　第七条　企业移交下岗职工应提出书面申请报告，并按下列规定报送有关材料：
　　（一）企业结构调整规划（破产企业除外）；
　　（二）企业富余人员分流的工作规划和实施步骤；
　　（三）企业需移交下岗职工的分类名册和个人档案；
　　（四）需要填报的有关统一表格。
　　第八条　企业申请经行业主管部门同意，再就业服务中心审核批准后，移交的下岗职工与企业解除劳动合同，并与再就业服务中心签订协议，协议期限与下岗职工领取生活费期限一致。
　　第九条　企业将符合条件的下岗职工移交给再就业服务中心管理前，必须妥善解决其福利待遇问题。福利待遇标准由企业与下岗职工根据实际情况商定。
　　第十条　企业移交下岗职工，应按下列规定向再就业服务中心支付安置费：按下岗职工的法定连续工龄，每一年工龄支付一个月的安置费，标准为本市上年度职工平均工资的60％。

第三章　下岗职工的待遇

　　第十一条　下岗职工移交再就业服务中心后，享有下列规定的待遇：
　　（一）每一年工龄可领取二个月生活费，生活费从再就业服务中心领取，标准为本市当年度最低工资标准的90％；
　　（二）下岗职工在领取生活费期间，再就业服务中心按社会保险最低缴费标准的有关规定，按月为其缴纳养老、医疗保险费，其本人也应按相应标准和有关比例缴纳个人部分的养老、医疗保险费。
　　（三）移交时下岗职工工龄男满30年、女满25年，领取生活费期满且接近法定退休年龄时，因生活困难或丧失再就业能力无法再就业者，经本人申请、再就业服务中心批准，可参照当年度城市居民的最低生活保障线标准发给最多不超过一年的生活救济费；
　　（四）下岗职工在领取生活费期间到达法定退休年龄，由再就业服务中心下设的社会管理服务公司为其办理退休手续，并实行社会化管理。
　　第十二条　对男55周岁、女45周岁以上的下岗职工，不得推向社会（含自谋职业、买断工龄），应移交给再就业服务中心管理。对这部分职工超过协议期的，可参照当年度本市城市居民最低生活保障线标准继续发给生活救济费。
　　第十三条　破产企业中因工致残或患严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的职工，作为离退休职工安置；距离退休年龄不足5年的职工，经本人申请、报审批机关批准后可提前离退休。
　　第十四条　再就业服务中心为下岗职工提供职业介绍，举办各类职业培训。凡参加再就业服务中心指定的由劳动部门举办的转业训练并考核合格者，优先推荐就业并免收其培训费用；经再就业服务中心批准参加社会办学的转业训练，凭培训结业证书报销培训费的50％，但最高不超过300元。
　　第十五条　进入再就业服务中心的下岗职工应服从就业服务中心的管理，参加再就业服务中心举办的学习、培训，未经再就业服务中心批准两期不参加其举办的学习、培训者，改按当年度本市城市居民的最低生活保障线标准发给生活救济费；对无正当理由两次不服从该中心推荐上岗或余缺调剂的，该中心可与其解除原订的协议，不再继续为其缴纳养老、医疗保险费，其剩余的协议期限，改按当年度本市城市居民最低生活保障线标准发给生活救济费。
　　第十六条　再就业服务中心应加强对下岗职工的教育和管理，采取措施，加快人员分流。

第四章　下岗职工的流动

　　第十七条　下岗职工愿意自谋职业的，经再就业服务中心审核并组织有关培训后，企业可按本办法规定的安置费标准将安置费直接发给本人，并按有关规定到厦门市劳动服务公司、社会劳动保险公司为该职工办理有关手续，把《职工养老保险手册》发给职工本人保管。
　　下岗职工领取了一次性安置费后，不再享受失业保险待遇和领取医疗补偿金。
　　与企业解除劳动关系且愿意自谋职业的下岗职工，其个人档案可委托市劳动服务公司保管，保管费300元由企业一次性支付给该公司。
　　第十八条　下岗职工自谋职业的，应到社会化管理服务公司办理缴纳养老、医疗保险费的挂靠手续，由本人自费继续缴纳养老、医疗保险费，其自费缴费年限可视同缴费年限计算为连续工龄。挂靠人员到法定退休年龄后，由该公司为其办理退休手续。
　　挂靠费200元由企业一次性支付给该公司。
　　社会化管理服务公司可向下岗职工分别收取缴纳的养老，医疗保险费基数0．3％的管理服务费。
　　第十九条　下岗职工愿意买断工龄的，由本人提出书面申请，经企业审核，再就业服务中心批准，并办理公证及有关手续后，一次性发给下岗职工以下费用，并由市社会劳动保险公司收回《职工养老保险手册》
　　（一）企业按本办法规定标准的安置费一次性发给该下岗职工；
　　（二）失业保险机构按规定一次性发给该下岗职工应享受的失业救济金；
　　（三）养老保险机构一次性予以经济补偿。补偿标准为：1996年6月以前的标准按1995年度本市社会月平均工资总额的3％乘以实际缴费月份；1996年7月以后的标准按本人当年的个人缴费金额加利息。
　　第二十条　鼓励用人单位招用在再就业服务中心领取生活费的下岗职工：
　　（一）凡招用并与下岗职工签订三年以上劳动合同的，下岗职工在与再就业服务中心解除协议后，再就业服务中心可将其应享受的失业救济金一次性支付给该用人单位，对积极招收下岗职工的，由再就业服务中心给予奖励。
　　（二）招用男50岁、女45岁以上的下岗职工不转关系，用人单位可与再就业服务中心签订协议，把下岗职工的工资支付给再就业服务中心，由其扣除应缴纳的养老、工伤、医疗保险费后发给本人。其收入达不到本市当年度最低工资标准的，可给予补齐。
　　第二十一条　男45岁、女40岁以上的下岗职工，经再就业服务中心批准从事家政、钟点工、临时性帮工等非正规组织就业，其收入归本人，由再就业服务中心继续为其缴纳养老、工伤、医疗保险费，其原与再就业服务中心签订的协议期可继续保留。
　　第二十二条　凡把关系保留在再就业服务中心而被用人单位招用的下岗职工，其剩余的协议期限可保留，协议期应发给的生活费余额仍留在再就业服务中心；在与用人单位所签合同期满后返回该中心，继续享受原协议的待遇。

第五章　资金的筹集和使用

　　第二十三条　再就业服务资金来源如下：
　　（一）企业拨付的下岗职工安置费；
　　（二）失业保险机构一次性拨付给进入再就业服务中心管理的下岗职工应享受的两年失业救济金；
　　（三）政府拨款，即财政在年度预算中的结构调整资金和帮困资金中统筹安排；
　　（四）超过规定比例招收外来人员而征收的就业调节费；
　　（五）聘用领取离退休金的离退休人员而征收的就业调节费。
　　第二十四条　再就业服务资金的支付范围如下：
　　（一）按规定给下岗职工发放基本生活费；
　　（二）按规定以当年度最低缴费标准为下岗职工缴纳养老、工伤、医疗保险费；
　　（三）促进下岗职工再就业的培训费及组织其生产自救的资金；
　　（四）为下岗职工提供再就业岗位，推荐介绍再就业及相关费用；
　　（五）再就业服务中心管理费用。
　　第二十五条　再就业服务中心建立财务会计核算制度，实行收支计划管理，专款专用，不得挪作他用。具体资金管理办法由市财政局、市劳动局另行制定，并接受有关部门检查、监督和审计。

第六章　附　　则

　　第二十六条　对用人单位（含机关、事业单位）聘用领取离退休金的离退休人员，按人均每年360元的标准向用人单位征收就业调节费，纳入再就业专项资金帐户用于再就业工程。
　　第二十七条　各区可成立再就业服务中心，负责接纳本区所属企业的下岗职工。
　　各区可参照本法制定相应的管理办法。
　　第二十八条　本办法由厦门市劳动局负责解释。
　　第二十九条　本办法自颁布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　厦门市人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年十一月五日