涉外商务律师加快与国际接轨的专题研究
杜奔流
http://tsinghualaw.wordpress.com/
前言
司法部最近几年发表的中国律师业发展政策报告，对于中国律师怎么样扩大在国际法律业的参与，都有谈及。2004年的报告里，有这么一段文字：[1]
“为促进对外开放提供法律服务。适应经济全球化和中国加入世界贸易组织的新形势，要不断拓展为外商投资、组建合资企业、进出口贸易及知识产权保护等法律服务领域；进一步加强在国际投资纠纷、国际劳资纠纷、国际知识产权纠纷、环境保护纠纷和反倾销诉讼、反垄断诉讼、反不正当竞争诉讼等诉讼领域中的参与能力。进一步落实我国“入世”承诺，加强中外律师的合作和交流。落实内地与香港、澳门关于建立更紧密经贸关系安排中有关律师业相互合作的各项措施，开展内地律师事务所和港澳律师事务所的联营等工作，促进三地律师业的共同发展，更好地为内地与港澳经贸关系的发展提供法律服务。积极扶持国内律师事务所走出国门，到境外创办分支机构，参与国际竞争。”
其中关于“加强中外律师的合作和交流”和“积极扶持国内律师事务所走出国门，到境外创办分支机构，参与国际竞争”的字眼，特别值得令人深思。所谓“合作和交流”，所谓国内律师“走出国门”，其实就是本论文标题的“与国际接轨”。2005年的报告也已经发表了。也有类似的表述。本论文结束前，会引用有关的段落。
为什么“与国际接轨”如此重要？本论文会先对这个问题，概括地探讨。然后介绍涉外律师（lawyer dealing with international matters）应该要具有的素质，要提升为“国际律师”（International Lawyer）的必要性。之后再从制度上和个人层面，对如何迎接有关挑战的这个重要课题，整体的论述。
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跟国际接轨?保护性原因
有很长一段时间，国内对来自国外律行在国内执业，都有较严格的规定。曾经实施过的限制就有?不得设立多于一家分所，不得聘用中国律师等等。最近的发展，是在这方面逐渐发松。尽管有各种各样的限制，来自境外的律师行，还是如雨后春笋般设立。已经「降落」的，就在国内不断扩张。行文时，有113家外国律师事务所驻华代表处，已经根据《外国律师事务所驻华机构管理条例》，经年检合格，获准在中国境内执业，提供境外法律服务。还有35家香港律师事务所驻内地代表处，根据《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》，经年检合格，获准在内地执业，提供香港特别行政区及境外法律服务。[2]
这种现像，除了反映市场需求之外，也反映了有些客户觉得，国际律师(以下有较详细论述)至少在现阶段，还是比部份本地律师，有优胜之处。这种现像的正面意义，是只要对几个弱点进行重点修补，绝对可以令国外客户明白，在中国进行受中国法律管辖的业务，聘用按中国标准收费的中国律师，是天经地义之事。反面而言，如果对弱点视而不见，国际客户只好继续依赖来自国外律师。中国律师的队伍正组建正大，目前执业律师已达11.8万多人[3]，可是如果在培训，专业观念，专业形象方面不加强提高，就等于任人蚕食自己大本营，实在可惜。
跟国际接轨?进攻性原因
2004/05期间，中国企业往外扩张的势头特别明显?除了?传统?的、已经开展经年的港澳投资，美国的计算机制造业、英国的电信器材制造业、美国的石油生产业、英国的汽车制造业、印度的电信服务业，都看到了中国资金寻求投资对像的证据。可以肯定，这股投资热必定越演越热。在这股热潮中，中国律师扮演的角色，应该越加重要。[4]
翻看英美律师行的海外扩张史，不难发现它们往往是伴随是客户的海外业务扩张而扩张的。中国的律师国际化程度越高，越是有资格重演英美律师行的成功。本国客户的海外业务，提供了业务量的基本保证。代表本国律师行累积到的中国或国际经验，可以用作协助国际客户，使法律这门服务行业，也成为了可观的出口业。
涉外律师
这里所讲的涉外律师，并不纯粹是在国内执行涉外业务的律师。涉外业务，包括供境外使用的文档公证，担任外来法人或个人的商标专利代理、为他们提供资信调查，对国际对华投资者提供法律咨询等。纯粹进行上述业务的律师，可以说是狭义的涉外律师。广义的涉外律师，为着区别起见，可以称作“国际律师”。
本文讲的国际律师，是尽管律师本人持有的执业资格，只属于国内，或者是律师日常工作的大本营虽然是在国内，但仍然可以有效地与来自其它法律管辖区的律师，进行有意义、有效率沟通的律师。他们可能同时拥有国外的执业资格，也有可能在国外生活过。但根据笔者个人经验，这些虽然是有利条件，但并非必须条件。
涉外律师的业务范围，应该都有一定程度的国际化。笔者听一些外商说过，某类涉外律师，对外商来说，是属于「需要小心」（need to treat with caution），甚至是「避之则吉」（best avoided）的。水平一般的涉外律师，眼中只顾国内法，即使法律意见逻辑欠奉，草拟合同手法粗糙，也不求上进。水平较高的涉外律师，既对国内法有充份的理解，又明白外方(可能是本身客户，也可能是交易另一方)的思考方式，甚至愿意花时间去明白外方有关法律的规定。只有后者，才具有国际律师的素质，才具备着迎接协助国内企业走出去、帮助国外企业走进来这样严峻挑战的能力。
战胜挑战
能够成功战胜挑战的法律工作者，有助于以成就个人事业，也有助于协助有关企业拓展业务。不能够成功战胜挑战的，个人专业发展将会受到一定限制，只能向外商和外国律师提供国内法的咨询，而很难在“概念共通”（common conceptual areas）的领域作出贡献，遑论获得尊重。这些领域，范围甚广。例如宏观的法治讨论[5]，环境保护[6]等等，还有微观的保护网上知识产权条款应如何起草等等具体业务问题。它们牵涉到的专业思考，并非个别法律管辖区专有的（jurisdiction-specific），也不会因为法律管辖区的改变而需要大幅度的改变。相反的情况，例如解雇员工时候，需要给与什么样的解雇前警告，给与改良工作表现机会需时多长等等法律要求，甲国与乙国的做法，可以差别较大，而有关差别，又基本上是基于法理分析以外的因素而造成的。
此外，不能够成功战胜挑战的律师，在国际交往中，也很难有效的为我方保护或争取最大利益，或者甚至是合理地判断我方聘用国外律师，是否达到最佳或者合理水平。
要战胜挑战，既要在制度上配合，也要在个人层面，愿意付出。制度改革和个人努力，能够协调则事半功倍?缺乏协调则力不从心。笔者不敢奢望，制度上的改变可以一蹴而就。因此以下内容，对个人层面的建议，比起制度层面的建议，份量稍重。制度转形也许要跨过重重关卡，但个人决定要改进，可以看完论文之后，就可以马上展开。
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如何战胜挑战─制度上的建议
有关制度上的建议，笔者想用以下“三个加强”来总结：加强外语，加强实用，加强交流。
加强外语：英语的重要性
国际律师的外语能力理应较强，这点大概是显而易见的。问题是，世界上有几大经济体系，包括美国，日本，德国，还有前西班牙殖民地的南美国家等。要做到都精通他们的语言，是不可能。在必须专攻一样的情况下，从个人角度来说，还是专攻英语，较有效益。英语在当今法律世界的流行性，可以归功于两个因素?英国上世纪的殖民统治，和美国目前的国力。以英语作为法律语言的国家，顺手拈来就有美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、南非、印度、新加坡、马来西亚、菲律宾等等。就算是不把英语当做官方语言的国家(譬如大部份的欧洲国家)，在国际商务上，也习惯使用英语。若论国家的语言人才布局，也许应该鼓励国人学习各种各样的语言。若论要成为国际律师的个人时间资源的投资，投在英语上，好处是可见的。
关于做好2011年度地方企业国有资产统计及报表编制工作的通知
国务院国有资产监督管理委员会
关于做好2011年度地方企业国有资产统计及报表编制工作的通知
国资发评价〔2011〕169号
各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团国资委：
为做好2011年度地方企业国有资产统计工作，及时掌握国有资产运行状况和国有经济布局结构变化，根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）、《企业国有资产统计报告办法》（国资委令第4号）及国家有关规定，我们研究制定了《2011年度企业国有资产统计报表》及编制说明，现印发给你们，并就有关事项和工作要求通知如下：
一、加强国有资产统计工作组织领导
国有资产统计工作是国务院赋予各级国有资产监督管理机构的重要职责。做好国有资产统计工作，对了解和掌握企业国有资产运营状况，指导国有企业改革，深化国有经济布局结构调整，加强国有资产监管，具有十分重要的意义。各级国有资产监督管理机构要高度重视国有资产统计工作，切实加强组织领导，明确职责分工，落实工作任务，积极采取有效措施，进一步巩固和完善本地区企业国有资产统计工作体系。一是要加大对地市及县级国有资产监督管理机构的指导力度，做好国有资产统计薄弱地区的帮促工作，及时协调解决工作中的困难和问题，确保整体工作进度。二是要加强与非监管范围企业主管部门的横向沟通协调，采取直接布置收取或与财政部门共同布置、共享成果等方式，确保国有资产统计报表收集渠道畅通，汇总报送及时。三是要做好层层布置培训工作，准确把握报表内容、指标口径、编制方法及软件操作等要求，确保国有资产统计数据质量真实可靠。
二、夯实国有资产统计工作基础
各级国有资产监督管理机构要严格按照国家财务会计制度规定和国有资产统计工作有关要求，夯实国有资产统计工作基础，规范企业会计核算，不断提高国有资产统计信息质量。一是开展户数清理，对纳入各级国有资产监督管理机构监管或受托监管范围的企业（包括金融企业）及所属各级子企业户数、股权结构、单位性质、管理级次、经营状况等情况进行清理核实，建立监管企业名录库，并全部纳入国有资产统计范围。各地区应将监管企业名录库于2012年1月31日前报国务院国资委备案，监管范围发生变化的应及时向国务院国资委报告；对监管范围外的部门和企业，要认真组织做好企业占有和使用经营性国有资产的核实工作，并按规定纳入国有资产统计范围，确保统计范围完整。二是督促企业认真做好财产清查、债权债务确认、资产质量核实、损益结转等各项会计管理基础工作，根据真实的交易事项、会计记录和会计账簿资料编制年度报表，确保国有资产统计信息真实。三是要督促集团型企业统一会计核算政策，将所属尚未改制的事业单位通过转表方式纳入集团合并报表范围，充分抵消集团内部往来及关联交易，将各级子企业的报表自下而上逐级合并，编制集团合并报表。
三、深化监管企业财务决算管理
财务决算管理是国有资产统计工作的重要组成部分。各级国有资产监督管理机构要进一步加强监管企业财务决算管理，深化监管企业财务监督工作。一是要督促监管企业认真做好资产负债清查，足额计提资产减值准备，将应收账款的清理催收和存货清查盘点作为财产清查的重点，落实催收责任，加快存货周转，减少资金占用，防范损失风险。二是督促企业全面梳理会计政策，及时修订会计核算办法；对公允价值计量模式要谨慎适度选用，科学确定公允价值估值方法。明确任何企业不得滥用会计政策、会计估计变更和会计差错更正等手段调节年度间经营成果。三是要推动监管企业于2011年度全面执行《企业会计准则》，督促尚未执行的企业尽快执行新准则，并指导企业做好新旧准则的衔接工作。四是要加强监管企业财务决算审计管理，严格会计师事务所的审计资质条件，完善财务决算审计机构选用、监督制度，确保审计工作质量。五是要强化监管企业财务决算的审核、确认与批复工作，及时发现企业经营管理存在的问题，并督促企业整改落实，推动企业改进管理。
四、积极推动全级次报送国有资产统计报表
为全面了解国有资产的行业和地区分布情况，更好地满足国有经济布局和结构调整的要求，国务院国资委自2011年度开始，在国资委系统范围内全面推行国有资产统计报表全级次报送工作，要求所有监管企业所属各级子企业均要分户报送国有资产统计报表。同时鼓励非监管范围企业实施全级次报送。各级国有资产监督管理机构要加大宣传工作力度，督促监管企业将所属子企业全部纳入会计报告系统，除BVI、壳公司等特殊子企业外，自2011年度起全级次报送国有资产统计报表。少数全级次报送整套报表存在困难的企业，应当报送“企业主要指标简表”。有条件的地方，应当在推动监管企业全级次报送工作基础上，进一步推动非监管企业国有资产统计报表全级次报送工作，努力建立覆盖全范围、全级次的国有资产统计数据库，为国有企业改革和国有经济布局结构调整，以及加强国有资产监管等提供有力的数据支撑。
五、深化国有资产统计工作成果应用
各级国有资产监督管理机构要高度重视国有资产统计数据管理、分析和利用等工作，拓展数据应用领域，进一步深化国有资产统计工作成果的应用。一是要认真撰写国有资产营运分析报告，通过开展财务分析、行业对标、风险预警、趋势预测等，对本地区国有企业生产经营、财务状况、经营绩效、国有资产保值增值等情况进行深入分析和数据挖掘，总结年度经济运行特点，评估经营风险，剖析困难与问题，提出改进措施和政策建议，为领导决策提供支持和参考。二是要对历年国有资产统计数据进行整理和建库，规范数据口径和数据加工处理，做好数据挖掘和分析汇总，及时整理各类数据资料，送有关方面参考，并积极利用国有资产统计数据开展各类专题分析，及时为国有企业改革和各项监管工作提供信息服务。三是各地区要参照《中央企业综合绩效评价管理暂行办法》（国资委令第14号）及其实施细则的有关规定，运用财务绩效评价工具和行业评价标准，认真组织开展监管企业财务绩效评价与分析工作，深化绩效评价结果应用，并加强绩效评价工作交流。
六、按时报送国有资产统计报表
各级国有资产监督管理机构要组织做好本地区国有资产统计报表逐级审核工作，注重计算机审核与人工审核相结合，重点审核统计范围的完整性、报告编制的规范性、数据真实性和准确性，确保汇总范围完整，数据真实可靠。各地区国有资产统计报表应于2012年5月10日前报送国务院国资委。具体报送内容如下：
（一）2011年度本地区企业国有资产统计汇总报表、编制说明、汇编范围企业户数变动分析，并依次装订成册，加盖本单位公章。其中纸质的国有资产统计报表以“万元”为金额单位。
（二）2011年度本地区企业国有资产统计汇总及分户数据电子文档。
（三）2011年度本地区企业国有资产营运情况分析报告。
（四）2011年度企业国有资产统计报表的数据处理软件将另行下发。
国务院国资委将组织对各地区企业国有资产统计报表进行审核，评估工作质量，并继续组织开展国有资产统计工作先进单位评比，对国有资产统计工作组织得力、报表编制规范、数据质量较高，以及动态监测工作力度大、出资人财务监督工作取得积极进展的单位进行表彰。各地区在组织落实国有资产统计工作过程中，如果遇到问题，请与国务院国资委（财务监督与考核评价局）联系。
附件(略)：
12011年度企业国有资产统计报表
22011年度企业国有资产统计报表编制说明
3企业国有资产营运情况分析报告内容提要
42011年度企业所属事业单位财务报表项目转换参考格式
国务院国有资产监督管理委员会
二○一一年十一月八日