关键词: 善意 恶意 占有
内容提要: 民法区分善恶意，是为了根据行为人的心理状态即是否欠缺必要注意来决定行为性质，区分法律后果。“善意”行为均为有权行为。通说主张善意即“不知”或“不应知”。作为善意之根据，“不应知”包含“不知”。当事人“应知”或“不应知”者非自己行为之性质，乃相对人行为之性质。不存在行为人不应知其是否合法之本人行为。所谓“不应知无权占有”是矛盾表述。善意占有是占有人不应知占有移转权利人无移转占有意思，或者占有移转人无移转占有权利，并以“应知”为转化恶意占有条件之占有，属有权占有。无权占有即恶意占有。善意占有均为他主占有。通说既视善意占有为无权占有，又主张善意占有人可取得收益，其实已否定善意占有为无权占有。
一、民法占有理论通说之理解
（一）民法占有理论通说之界定
从有无法律根据的角度，民法之占有可分为有权占有与无权占有。有法律根据之占有为有权占有，无法律根据之占有为无权占有。
通说进一步将无权占有分为善意占有与恶意占有。但善恶意之区分根据，学界观点不一，主要包括以下三种观点：(1)善意即无过错，恶意即有过错。(2)不知或不应知无权占有（通常表述为误信有权占有）而占有为善意，知或应知无权占有而占有为恶意。(3)无怀疑地误信有权占有而占有为善意。言外之意，有怀疑地误信有权占有而占有为恶意，知或应知无权占有而占有当然为恶意。其中第三种观点为通说，理由是较有利于保护原权利人。[1]需要指出，虽然第一种观点认为善意占有之“善意”即无过错，但仍认为善意占有为无权占有。也就是说，在主张善意占有为无权占有或者无权占有包含善意占有与恶意占有这一点上，学界没有分歧。
通说又进一步将善意占有分为无过错占有与有过错占有：“依善意占有人就其善意是否有过失为标准，占有可分为无过失占有与有过失占有。善意占有人就其占有无过失的，为无过失占有；反之为有过失占有。”[2]《日本民法典》第192条规定：“和平而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”据此，善意占有不等于无过失占有。学界认为，“此系以善意占有人就其善意是否有过失为标准而区分。反之，有过失占有系指善意占有人就其善意具有过失者而言。”[3]
此处之“有过失”未见解释，从前后文看，似应指非故意且程度较轻之过失。我国立法机关有关主管部门人士即认为：“所谓恶意占有，指明知或者因重大过失不知自己为无权占有而仍然进行占有。”[4]按反对解释，善意占有之善意，应指“不知”或因一般过错“不知”。可以推论，所谓“应知”之判断根据，应为有无一般过错。
（二）占有法律后果之立法区分
在法理上，区分善意占有与恶意占有的目的是区分法律后果，具体包括：(1)收益归属；(2)有益费用归属；(3)损害归属；(4)时效适用。各国家和地区的法律通常均有规定，为作比较，分别引述如下。
在收益归属方面，《意大利民法典》第1148条“孳息的取得”规定：“提出诉讼请求以前已经分离的自然孳息和已经到期的法定孳息属于善意占有人。善意占有人向提出请求的所有权人承担返还自提出诉讼请求之日起直到返还占有物时收取的孳息的责任并且应当尽善良家父的注意义务。”《日本民法典》第189条“善意占有人与孳息”规定：“善意占有人取得由占有物产生的孳息。”我国台湾地区“民法”第952条“善意占有人之权利”规定：“善意占有人，依推定其为适法所有之权利，得为占有物之使用及收益。”同法第958条“恶意占有人孳息之返还”规定：“恶意占有人，负返还孳息之义务，其孳息如已消费，或因其过失而毁损，或怠于收取者，负偿还其孳息价金之义务。”可以发现，各国家和地区之规定虽然表述不一，但均主张善意占有人可取得标的物使用收益，恶意占有人不能取得标的物使用收益。
在有益费用归属方面，《瑞士民法典》第939条规定：“(1)权利人请求交还动产时，善意占有人得请求赔偿为用益支付的必要费用，在未给付赔偿金前，占有人得拒绝交还动产。(2)占有人对前款以外的费用无请求赔偿的权利。但权利人未赔偿上述费用时，占有人在交还动产前，得扣除其为用益花费的金额。但仅以动产本身未因此受损害为限。(3)占有人已收益的孳息，应计算人费用的请求权。”同法第940条规定：“恶意占有人仅对其因占有而支付的费用的必要部分，有请求赔偿的权利。”《意大利民法典》第1150条“修缮、改良和附合”第3款规定：“对善意占有人，应当在因改良而使占有物增加的价值的范围内进行补偿；对恶意占有人则应当选取改良费和因改良而使占有物增加的价值中较低的一项作为补偿金。”《日本民法典》第196条“占有人的费用偿还请求权”第1款规定：“占有人返还占有物时，可使恢复人偿还其为保存占有物而支出的金额及其他必要费用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要费用归占有人负担。”第2款规定：“关于占有人为改良占有物而支付的金额及其他有益费，以其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增加额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”我国台湾地区“民法”第955条“善意占有人之有益费用求偿权”规定：“善意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，得向回复请求人请求偿还，但已就占有物取得孳息者，不得请求偿还。”同法第957条“恶意占有人之必要费用求偿权”规定：“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。”占有人费用包括标的物保管费用和改良费用，在法理上，两类费用均有实际费用与必要费用之别。各国家和地区之规定虽然表述不一，均主张有权占有人与无权占有人皆可请求返还必要费用，无实质区别。
在损害归属方面，《瑞士民法典》第938条规定：“物的善意占有人，依其被推定的权利得使用并收益该物的，对权利人无赔偿的责任。前款情形，物消灭或受损害的，占有人无须赔偿。”《日本民法典》第191条“占有人与恢复人的关系”规定：“占有物因应归责于占有人的事由而灭失或毁损时，恶意占有人对恢复人负赔偿全部损害的义务，善意占有人在因灭失或毁损而现受利益限度内，负赔偿义务。但是，无所有意思的占有人，虽系善意，亦应予以全部赔偿。”我国台湾地区“民法”第953条“善意占有人之责任”规定：“善意占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，仅以因灭失或毁损所受之利益为限，负赔偿之责。”同法第956条“恶意占有人之责任”规定：“恶意占有人，或无所有意思之占有人，因可归责于自己之事由，致占有物灭失或毁损者，对于回复请求权人，负损害赔偿之责。”可以发现，关于无权占有之损害归属，其规定不一，具体分为以下二种情形：(1)善意占有损害无须赔偿；(2)善意自主占有损害以所受利益为限赔偿；善意他主占有损害应予全额赔偿，恶意占有损害应予全额赔偿。
在时效适用方面，《德国民法典》第937条规定：“(1)自主占有动产经过十年后，取得其所有权（取得时效）；(2)取得人在取得自主占有时，为非善意或在以后知悉所有权不属于自己时，不成立因时效而取得所有权。”《法国民法典》第2229条规定：“为能够供时效之进行，占有应当是以所有人之身份持续、不断、平静、公开、毫无隐讳的占有。”同法第2265条规定：“以正当名义善意取得不动产的人，如真正的所有人居住在该不动产所在地的王国法院（上诉法院）管辖区内，经过十年，得因时效完成而取得该不动产的所有权；如真正的所有人居住在该法院管辖区以外，经过二十年，善意取得人即可取得该不动产的所有权。”《日本民法典》第162条“所有权的取得时效”规定：“(1)以所有的意思，二十年间平稳而公然占有他人物者，取得该物所有权。(2)以所有的意思，十年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权。”我国台湾地区“民法”第768条“动产所有权之取得时效”规定：“以所有之意思，五年间和平、公然占有他人之动产者，取得其所有权。”同法第769条“不动产之一般取得时效”规定：“以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”同法第770条“不动产之特别取得时效”规定：“以所有之意思，十年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意且无过失者，得请求登记为所有人。”可以发现，各国家和地区对取得时效规定不一，其分为以下二种情形：(1)只适用于善意占有，不适用于恶意占有。(2)动产占有不区分善恶意，取得时效期间相同；不动产占有区分善恶意，善意占有取得时效期间短于恶意占有。
二、民法占有理论通说之质疑
然而，关于善意占有之性质，善意占有与恶意占有之法律后果，相关通说均值得商榷。
（一）“应知”即包含“知”
民法有善意第三人、善意取得、善意占有等范畴，如依据物权公示原则，未经法定方式公示之物权，不得对抗善意第三人。此处之“不得对抗”，是指善意第三人可取得物权或占有标的物。善意第三人取得物权称为善意取得，善意第三人占有标的物称为善意占有。那么民法之善意，究竟是什么意思呢？
善意是相对于恶意的概念。民法区分善意与恶意，是为了根据行为人之心理状态即是否欠缺法律意义上之必要注意来决定行为性质和区分法律后果。在通说中，善意解释为“不知”或“不应知”；恶意解释为“知”或“应知”。据此，判断是否善意实际上有两个根据，一是知还是不知；二是应知还是不应知。这两个根据应属并列关系，可以交叉，但不能包含。其中“知”属主观状态，有时难以界定，只能以是否“应知”为判断根据。在法理上，所谓“应知”之“应”，只能解释为不欠缺必要注意。当事人原来“知”，或者根据法定注意义务“应知”，但因欠缺必要注意，如遗忘、疏忽，为占有行为时并不“知”，即根据当事人为占有行为时之心理状态，可推定“不知”，此类占有不属善意。也就是说，“应知”而“知”，当然非善意；“应知”而“不知”，亦非善意。这意味着作为善意之根据，“应知”已包含“知”。因此，判断是否善意，其实只有一个根据，即是否“应知”，“知”否无须考虑。可以得出结论：善意即无法律上过错，恶意即有法律上过错。通说认为善意占有包括有过错占有和无过错占有，没有逻辑根据。
需要指出的是，必要注意义务之“必要”难以明确界定，最终只能由法官依法决定。因此，何谓“应知”，最终也只能由法官依法决定。
（二）善意根据之区别
有法谚谓：“不知情免责，不知法不免责。”前半句话只能理解为，特定人为特定行为时，有正当理由相信自己的行为不侵害他人权利，此类行为不欠缺必要注意，不发生民事责任。至于何谓正当，只能由法官依法认定。显然，民法所谓善意即不知情，确切地说是不应知情。据此，法谚的前半句似可改为“不应知情免责”。法律是行为规范，法律为所有主体指明了合法的道路。此处之“情”，应该发生于特定人为特定行为前，不包括当事人之特定行为。
占有之移转，包括占有丧失行为和占有取得行为，这两个行为共同完成占有移转。民法上因行为人行为变动权利义务之他人称行为相对人，简称相对人。民法善意所不应知之“情”，并非行为人行为之性质，而是相对人行为之性质。在善意取得关系中，取得人不应知处分人无处分权，此处之“情”，指相对人行为之性质，符合法理。将善意占有界定为误信有权占有而占有，或者无怀疑地误信有权占有而占有，此处之“情”均指占有人自己行为之性质，违背上述法理。
占有移转关系中，占有丧失行为与占有取得行为共同完成占有移转，能否因此推论，不应知占有丧失行为之性质，即不应知占有取得行为之性质？同理，不应知占有取得行为之性质，即不应知占有丧失行为之性质？这一问题，涉及物权公示原则。
（三）通说与物权公示原则的冲突
关于印发《江门市直机关雇员管理试行办法》的通知
广东省江门市人民政府办公室
江府办［2008］107号
关于印发《江门市直机关雇员管理试行办法》的通知
市直各单位：
《江门市直机关雇员管理试行办法》业经市政府十三届三十次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请径向市人事局反映。
江门市人民政府办公室
二○○八年十一月十一日
江门市直机关雇员管理试行办法
第一章 总 则
第一条 为规范机关雇员管理，保障机关及其雇员的合法权益，深化机关用人制度改革，提高机关工作效能和管理、服务水平，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于市直实施公务员法及参照公务员法管理的机关和事业单位的雇员管理。
第三条 本办法所称机关雇员（以下简称雇员），是指机关根据工作需要，在核定的雇员员额内，以合同形式从社会雇用的人员。
雇员服务于机关某一部门或从事机关某项工作，但涉及国家机密的岗位和工作除外。雇员不占用行政编制，不担任行政职务，不行使行政权力。
第四条 订立雇用合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
用人单位与雇员应当按照雇用合同的约定履行权利和义务。
第五条 市人事局是雇员的主管部门，负责雇员的综合管理工作。
市机构编制、财政、劳动和社会保障等部门和雇员用人单位按照职责分工，配合做好雇员的管理工作。
第六条 雇员由用人单位雇用。所需经费由市财政解决。
第二章 配置和分类
第七条 雇员配置应坚持少而精的原则，实行总量控制，不同类型的雇员员额不能混合使用。
各类雇员岗位设置的具体数量，由市编办会同市财政局、市人事局提出方案，报市政府审批。
第八条 雇员分为高级雇员和普通雇员。
高级雇员是指机关为提高公共管理和社会服务水平的需要而雇用的高级专业人才。高级雇员一般应具有硕士以上学位或副高以上高级专业技术资格，并具有较丰富的实践经验和解决疑难问题的能力，在本专业领域有较高的知名度和影响力，工作业绩突出。
普通雇员是指机关因承担阶段性任务、专项任务，或完成单位内部辅助性、操作性工作和后勤服务工作而雇用的人员。普通雇员根据岗位不同，分为专业技术岗位普通雇员、辅助管理岗位普通雇员、工勤岗位普通雇员。
专业技术岗位普通雇员是机关雇用于专业性、技术性工作岗位的人员。专业技术岗位普通雇员一般应具有本科以上学历，并具有雇用岗位所需的专业技术资格或者执（职）业资格和工作经验。
辅助管理岗位普通雇员是指机关雇用于辅助性、事务性工作岗位的人员。辅助管理岗位普通雇员一般应具有大专以上学历，并具有雇用岗位所需的工作能力和工作经验。
工勤岗位普通雇员是指机关雇用于后勤服务工作岗位的人员。工勤岗位普通雇员一般应具有高中、中专以上学历或技师以上职业技术资格，并具有两年以上工作经历。
第三章 雇用条件和程序
第九条 雇用雇员应当坚持“德才兼备、任人唯贤”的用人标准，按照“公开、平等、竞争、择优”的原则，面向社会公开招考。
因工作需要不宜公开招考的职位或专业特殊难以形成竞争的职位，经市人事局同意，可通过其它选考的方式雇用。
第十条 雇员招考对象必须符合下列基本条件：
（一）遵守中华人民共和国宪法、法律、法规；
（二）品行端正，具有良好的职业道德，愿意履行雇员的义务；
（三）身体健康，高级雇员年龄一般在45周岁以下，普通雇员年龄一般在35周岁以下；
（四）符合雇用岗位规定的其他资格条件。
本地紧缺专业、特殊岗位需要的人员，经市人事局审核同意，可以适当放宽年龄或学历要求。
第十一条 雇员招考对象不得报考与本人有直系血亲或三代以内旁系血亲及近姻亲关系的担任副科级以上职务的亲属所在单位的岗位。
第十二条 公开招考雇员的，应按下列程序进行：
（一）申报计划。由用人单位持“雇员员额使用卡”向市人事局报送雇员招考计划。招考计划应包括招考理由、招考人数、招考方式、雇员的资格条件和岗位职责要求、薪酬待遇等。普通雇员招考计划，由市人事局核准；高级雇员招考计划，经市人事局审核后报市政府批准。
（二）公开招考。由市人事局和用人单位根据核准的雇员招考计划统一组织面向社会公开招考。
（三）批准雇用。根据考试、体检和考核结果，择优确定人选，并进行公示。雇用高级雇员，经市人事局审核后报市政府审批；雇用普通雇员，由市人事局审批。
（四）签订合同。经批准雇用的人员，由用人单位与其签订雇用合同，并报市人事局备案。
第十三条 用人单位应当将雇员的基本情况于每年年末（解雇的于次月）分别报市人事局和机构编制部门备案。
第四章 工资福利和社会保障
第十四条 雇员实行年薪制。雇员年薪标准依据受雇工作岗位和所承担的任务、雇员的工作经验和素质能力、受雇岗位所需人才类型的社会相应工资水平和地方财力等因素予以确定。
高级雇员的年薪标准，采取一事一议的办法，由用人单位提出，市人事局会同市财政局提出审核意见，报市政府批准后执行；普通雇员执行统一的年薪标准，其年薪标准由市人事局会同市财政局制定，报市政府批准后执行。
第十五条 雇员的薪金按月发放。试用期薪金按照年薪的月平均薪金的80%的标准发放。
普通雇员的加班工资、节假日工资的计算按照国家有关规定执行。
第十六条 雇员休假、病假、事假以及工伤、抚恤的待遇按国家有关规定执行。
第十七条 雇员按照有关法规、规章的规定参加企业职工基本养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险和城镇职工基本医疗保险等社会保险，享受相应的社会保险待遇。
第十八条 雇员除享受年薪和本办法规定的工资福利待遇外，不再享受政府机关公务员的福利待遇。
第五章 考核和奖惩
第十九条 雇员在受雇期间的表现，由用人单位负责考核。考核包括试用期考核、年度考核和雇用期满考核。雇员考核结果分合格、不合格两个等次。
考核结果作为雇员续雇、解雇和奖惩的参考依据。
第二十条 雇员受雇期间工作成绩突出，或有其他显著功绩的，由用人单位给予表扬和奖励。
第二十一条 雇员履行雇用合同满3年以上，符合公务员招考条件，参加由国家、省统一组织的机关、事业单位工作人员公开招考的，可在同等条件下优先录用。
第二十二条 雇员有违法、违纪行为的，依照有关规定处理。
第六章 附 则
第二十三条 雇员与用人单位因履行雇用合同发生争议的，可按照相关规定申请仲裁。
第二十四条 市人事局根据本办法另行制定具体实施意见。
第二十五条 本办法自2009年1月1日起施行，原《江门市直机关后勤人员聘用制管理暂行办法》（江府［2004］13 号）同时废止。