公路建设四项制度实施办法

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公路建设四项制度实施办法

交通部


中华人民共和国交通部令
2000年第7号

  《公路建设四项制度实施办法》,已于2000年7月17日经第5次部务会议通过,现予发布,自2000年10月1日起施行。

部长 黄镇东
二000年八月二十八日

公路建设四项制度实施办法  

  第一章 总则
  第一条 为加强公路建设管理,贯彻实施公路建设项目法人责任制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度(以下简称四项制度),确保工程质量和投资效益,根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》和国家有关法律、法规,制定本办法。
  第二条 从事公路建设的项目法人、勘察设计、施工、监理单位、提供相关服务的社会中介机构以及重要设备、材料的供货单位,均须遵守本办法。
  第三条 交通部主管全国公路建设实施四项制度的监督管理工作,县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内公路建设实施四项制度的监督管理。

  第二章 项目法人
  第四条 凡列入国家和地方基本建设计划的公路建设项目必须实行项目法人责任制度,由项目法人对建设项目负总责。
  第五条 公路建设项目法人分为经营性公路建设项目法人和公益性公路建设项目法人。
  依法投资建设经营性公路项目的国内外经济组织为经营性公路建设项目法人。非经营性公路建设项目法人为公益性公路建设项目法人。
  第六条 经营性公路建设项目应依法成立有限责任公司或股份有限公司,对建设项目筹划、资金筹措、建设实施、运营管理、债务偿还和资产管理全过程负责。
  公益性公路建设项目应明确或组建项目法人,根据交通主管部门授权,对建设项目筹划、资金筹措、建设实施全过程负责。
  项目法人如委托中介机构对项目进行建设管理,必须按项目管理权限报交通主管部门核备。
  第七条 地方人民政府或政府交通主管部门可以成立项目建设协调机构(指挥部),负责协调征地拆迁、建设环境等方面的工作,履行政府监督管理职能。
  第八条 可行性研究报告批准后,应正式成立或明确项目法人,在初步设计批准前,按项目管理权限报交通主管部门审批。新组建的项目法人应依法办理公司注册或事业法人登记手续。
  第九条 项目法人机构设置和技术、管理人员素质,必须满足工程建设管理的需要,符合公路建设市场准入条件。
  第十条 经营性公路建设项目法人应按照基建程序,履行以下职责:
  (一)筹措建设资金;
  (二)编制项目实施计划和年度计划;
  (三)依法选择勘察设计、施工、监理单位和设备、材料供应单位;
  (四)向交通主管部门办理开工报告;
  (五)按照合同约定,对工程质量、进度、投资、安全生产和环境保护进行监督管理,审查施工组织设计、重要施工工艺和标准试验以及工程分包等事项,保证工程处于受控状态;
  (六)接受交通主管部门和公路工程质量监督机构的监督检查,按时报送项目建设的有关信息资料;
  (七)执行国家档案管理规定,建立健全建设项目的所有档案;
  (八)及时组织交工验收,做好竣工验收的准备工作;
  (九)组织项目后评价,提出项目后评价报告;
  (十)按照有关技术标准和规范的要求,做好公路养护管理工作。负责收费管理,按期偿还贷款。
  公益性公路建设项目法人,根据交通主管部门授权,履行以上相应职责。

  第三章 招标投标
  第十一条 公路建设项目除涉及国家安全、国家机密、抢险救灾或利用扶贫资金实行以工贷赈、民工建勤、民办公助的项目不适宜招标外,达到时下列规模标准之一的,必须进行招标:
  (一)建设项目总投资额在3000万元人民币以上的;
  (二)工程单项合同估算价在200万元人民币以上的;
  (三)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
  (四)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
  省级人民政府交通主管部门可以在上述规模标准以下,结合本地区实际情况,制定必须招标的规模标准。
  第十二条 公路建设项目招标投标活动必须严格按照国家有关法律、法规进行,遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。
  第十三条 交通主管部门依法对招标投标活动实施监督,受理投标人和其他利害关系人的投诉,依法查处招标投标活动中的违法行为。
  严禁任何单位和个人以任何名义、任何形式干预正当的招标投标活动,严禁地方和行业保护。严禁将必须招标的公路建设项目化整为零或以其它任何方式规避招标。
  第十四条 公路建设项目招标分为公开招标和邀请招标。
  公路建设项目应实行公开招标。国家重点项目和省级人民政府确定的地方重点项目不宜公开招标的,经国务院发展计划部门或省级人民政府批准,可以进行邀请招标。
  第十五条 项目法人作为招标人,具备编制招标文件和组织评标能力的,可自行办理招标事宜;不具备上述条件的,须委托符合市场准入条件的招标代理机构办理招标事宜。
  任何单位和个人不得以任何方式为项目法人指定招标代理机构。
  第十六条 公路建设项目招标一般按下列程序进行:
  (一)编制招标文件;
  (二)发布招标公告或发出投标邀请书;
  (三)对潜在投标人进行资格审查;
  (四)向合格的潜在投标人发售招标文件;
  (五)组织潜在投标人勘察现场,召开标前会;
  (六)接受投标人的投标文件,并公开开标;
  (七)组建评标委员会评标,推荐中标候选人;
  (八)确定中档人,发中标通知书;
  (九)与中标人签订合同。
  第十七条 公路建设项目招标文件应按照交通部或省级交通主管部门颁布的相关招标文件范本并结合项目特点编制。
  招标文件应按规定报交通主管部门审查。
  第十八条 分标段招标的,招标人应合理划分标段,合理确定工期。施工标段的确定应有利于施工单位的合理投入和机械化施工。高速公路标段路基工程一般应不少于10公里,路面工程一般应不少于15公里。其他等级公路标段工作量一般不少于5000万元。边远地区和特殊地段可视实际情况调整。监理标段的划分应不低于施工标段标准。
  施工工期应依据初步设计批复的建设限期,结合项目实际情况合理确定。
  第十九条 公开招标的公路建设项目,应通过国家指定的报刊和信息网络发布招标公告。
  邀请招标的项目,应向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人发出投标邀请书。
  第二十条 招标人应合理确定编制资格预审文件和投标文件的时间。自资格预审公告发布之日起至递交资格预审文件截止时间不得少于14天。自招标文件开始发出之日起至投标人递交投标文件截止之日止,不得少于20天。
  第二十一条 公开招标的公路建设项目应进行资格预审,邀请招标的应进行资格后审。
  招标人应按交通部制定的资格预审办法,对潜在投标人的资信、业绩、施工能力等进行审查,作出公正、客观的评价,并将资格预审评审结果按项目管理权限报政府交通主管部门核备。
  第二十二条 参加公路建设项目投标的单位,必须符合公路建设市场准入条件。
  两个以上法人可以组成联合体,以一个投标人身份共同投标。由同一专业的单位组成的联合体,按资制裁等级低的单位确定资质等级。
  分包单位的资质条件应与其承担的工程标准和规模相适应。
  第二十三条 投标人应招标文件的要求编制投标文件。投标人在投标过程中,不得串通投标、哄抬标价和以低于成本的报价抢标。
  第二十四条 开标应在招标文件规定的时间和地点举行,由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标时要检查投标文件的密封情况,经确认无误后,当众拆封,宣读投标人名称、报价和投标书的其他主要内容。
  超过投标截止时间送达的投标文件,招标人应当拒收。投标人少于三个的,招标人应依法重新招标。
  开标过程液压当记录,存档备查,并可邀请公证机关公证。
  第二十五条 评标由招标人依法设立的评标委员会负责。评标委员会应按照有关法律、法规和招标文件的要求进行评标,出具书面评标报告,并推荐1-2名合格的中标候选人。
  评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不少于成员总数的2/3。评标专家应从事公路建设项目管理工作满8年,具有高级职称或同等专业水平和丰富的评标经验。
  国道主干线项目和国家、交通部确定的重点公路建设项目的评标委员会专家,从交通部设立的评标专家库中确定,或根据交通部授权从省级交通主管部门设立的评标专家库中确定。其他公路建设项目的评标委员会专家,从省级交通主管部门设立的评标专家库中确定。
  评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
  第二十六条 公路建设项目评标原则:
  设计、监理招标的评标应采用综合评价的方法,对投标人的人员素质、管理水平、技术方案、投标价分别打分,按照得分高低推荐中标候选人。
  施工招标的评标可采用综合评价的方法,对投村人的人员素质、设备投入、技术方案、业绩信誉、投标价等方面分别打分,按照得分高低推荐中标候选人;也可以按照通过商务和技术评审,最低评标价中标的原则,推荐中标候选人,但不得推荐投标价低于成本价的投标人。
  重要设备、材料采购招标的评标应以满足招标文件实质性要求、最低评档价中标的原则推荐中标候选人。大型设备招标的评标也可采用综合评价的方法,对投标人的信誉、设备质量、售后服务、投标价待方面分别打分,按照得分高低推荐中标候选人。
  第二十七条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
  评标委员会成员不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或其他好处,不得透露对投标文件的评审、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
  第二十八条 依法必须招标的项目,招标人应依据评标委员会提交的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,并在15日之内按项目管理权限报政府交通主管部门核备。
  第二十九条 在中标通知书发出后,招标人和中标人应在招标文件规定的期限内签订合同。
  第三十条 使用国际金融组织或外国政府贷款、援助资金的公路建设项目,贷款方、资金提供方对招标投标有特殊规定的,适用其规定,但不得违背我国的社会公共利益。

  第四章 工程监理
  第三十一条 公路建设项目必须实行工程监理制度。
  第三十二条 公路建设项目工程监理是由具有公路工程监理资格的监理单位,按国家有关规定受项目法人委托对施工承包合同的执行、工程质量、进度、费用等方面进行监督与管理。
  从事公路建设项目的工程监理单位,必须符合公路建设市场准入条件。
  第三十三条 监理单位必须根据监理服务合同,建立相应的现场监理机构,健全工程监理质量保证体系,配备足够的、合格的人员和设备,确保对工程进行有效监控。
  第三十四条 承担工程监理任务的人员应具备相应的能力和技术条件:
  项目总监、总监代表、高级驻地监理工程师,应具有高级工程师或高级经济师职称,并具有交通部颁发的监理工程师证书。
  专业监理工程师应具有工程师或经济师职称和省级以上交通主管部门颁发的专业监理工程师证书。
  测量、试验及现场旁站等监理员应具有初级职称并经过专业技术培训和监理业务培训。
  第三十五条 监理人员数量应根据工程规模、投资、工期、复杂程度等因素确定,并签订合同。监理人员在工程施工期间不得随意更换,保证监理工作的连续性。
  第三十六条 监理现场必须配备相应的检测、通讯、交通工具等设备,设有经交通主管部门检验合格的独立试验室。
  第三十七条 监理单位和监理人员必须全面履行监理服务合同和施工合同规定的各项监理职责,按照有关法律、法规、规章、技术规范、设计文件的要求进行工程监理。不得营私舞弊、滥用职权,不得损害项目法人和承包人的利益。

  第五章 合同管理
  第三十八条 公路建设项目的勘察设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购,必须遵循诚实信用的原则,依法签订合同。
  公路建设项目合同包括勘察设计合同、施工合同、监理服务合同、设备材料采购合同等。
  第三十九条 公路建设项目合同必须明确双设计所权利和义务,按照法定程序和有关要求,由签约双方的法定代表人或其授权代表签订。
  公路建设项目合同应采用交通主管部门颁布的有关合同范本,并可邀请公证机关公证。
  第四十条 公路建设项目合同,必须符合国家和交通部制定的有关技术标准、规范、规程以及批准的设计文件,科学、合理地确定勘察设计周期、施工工期和供货安装期限。
  第四十一条 勘察设计合同内容应包括提交有关基础资料和设计文件的期限、质量要求、费用支付等条款。
  勘察设计单位必须按照合同约定,按期提供勘察资料和设计文件,并对所提供资料的真实性、完整性和设计质量负责,完成设计变更、派驻设计代表等后续服务工作。
  项目法人应提供勘察设计必须的有关资料和相关条件,按合同规定支付费用。
  第四十二条 施工合同内容包括工程范围、建设工期、合同价、合同条款、技术规范、图纸等。
  施工单位对施工的工程质量、进度和安全负责。施工单位的管理、技术人员及施工设备必须按合同约定及时到位,均衡组织生产,按期完成施工任务;严禁将工程转包和违法分包。
  项目法人必须按合同约定及时提供施工图、施工用地,按时拨付工程款,协调施工外部环境。不得违反合同,强行分包,不得指定采购材料和设备,不得随意压缩工期。
  第四十三条 监理服务合同内容应包括监理现场组织机构、监理工程师资格、主要检测设备的配备要求、质量责任、费用支付等条款。
  监理单位应按合同约定及时派驻现场监理机构和人员,配齐设备,依照公路工程监理办法和监理规范要求开展监理工作。
  项目法人必须按合同约定,及时提交施工合同,提供或协助安排监理驻地、交通工具、试验检测仪器等,按期支付监理费用,为监理单位开展工作创造条件。
  第四十四条 设备材料采购合同内容主要包括供货品种、交货期限、设备安装要求、质量标准、验收方法、费用支付等条款。
  供货人应按合同约定的期限和地点交付货物,安装设备,并负责设备调试和质量保修期内的维修服务。
  受货人因货物或设备安装不符合质量要求的,可能拒收,并按合同规定提出索赔或解除合同。
  第四十五条 合同双方应按合同履行自己的义务,不得违约。合同一方有权按规定程序,对不能履行合同义务的另一方提出索赔,违约方应按合同规定承担赔偿责任。
  第四十六条 合同内容变更应依据合同约定办理。对超出合同约定范围的变更,合同双方可进行协商,签订补充协议或修改合同,但不得对合同内容作实质性的更改,也不得订立背离合同实质性内容的其他协议,更不能擅自终止或解除合同。
  第四十七条 合同双方在执行合同过程中发生争议的,可以和解或请第三方进行调解,也可以依法仲裁或向人民法院提起诉讼。
  第四十八条 各级政府交通主管部门应依照法律、法规的规定,加强对合同执行情况的监督;对造成工程质量、安全事故或工程进度严重滞后的,应按照公路建设市场管理的有关规定进行处罚。
  任何单位和个人不得非法干预合同的签订和履行。

  第六章 罚则
  第四十九条 违反本办法规定,未实行项目法人责任制度的,由上级交通主管部门责令责任单位限期改正;拒不改正的,可暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第五十条 项目法人未履行法人职责的,由交通主管部门责令限期整改,情节严重的,可以对项目法人和法人代表通报批评或对项目法人进行整顿。
  第五十一条 违反本办法规定,必须实行招标的项目而不招标的,或应公开招标的项目,未经批准,实行邀请招标的,或将必须招标的项目化整为零或以其他方式规避招标的,责令限期改正,对直接责任人给予行政处分;拒不改正的,可暂停项目执行或暂停资金拨付。
  第五十二条 招标人和招标代表机构违反本办法规定,泄露应当保密的与招标投标有关的情况和资料的,以不合理条件限制或排斥潜在投村人的,对潜在投村人实行歧视政策的,与投村人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的,提出警告或通报批评,情节严重的,对主要责任人依法给予处分,暂停招标代表机构的招标代表资格1-2年,直至取消其招标代表资格。
  第五十三条 投标人违反本办法规定,相互串通投标或招标人串通投标的,用行贿等不正当手段向招标人、招标代理机构或评标委员会施加影响或以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;情节严重的,取消其1-2年的投标资格。
  第五十四条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处,泄露有关评标情况或不公正评标、未按规定推荐中标候选人的,取消评标委员会专家资格,建议其所在单位按有关规定进行行政处分。
  第五十五条 违反本办法规定,未实行工程监理制的,责令限期改正,情节严重的,可以暂停项目执行,对有关主管人员和直接责任人给予行政处分。
  第五十六条 监理单位和人员违反本办法规定,营私舞弊、滥用取权,损害项目法人和施工单位的利益,影响工程质量的,视情节轻重分别给予警告、责令改正、降低资质等级或吊销监理单位(人员)监理证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任。

  第七章 附则
  第五十七条 本办法由交通部负责解释。
  第五十八条 本办法自2000年10月1日起施行。本办法施行前交通部发布的规章与本办法不一致的,以本办法为准。

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关于进口药品目录中非药用物品进口通关有关事宜的通告

国家食品药品监督管理局


关于进口药品目录中非药用物品进口通关有关事宜的通告

国食药监注[2004]62号


  我局和海关总署联合颁发的《药品进口管理办法》已于2004年1月1日起施行。根据《药品进口管理办法》的规定,列入《进口药品目录》的物品必须办理《进口药品通关单》。2003年12月30日我局会同海关总署制定了《进口药品目录》,由于该目录是按照商品税则的分类和编制方式制定的,致使有些食用原、辅料和药品合成前体也按照药品管理,即该类物品进口时,需出具《进口药品通关单》。为方便非药用物品的通关,规范口岸管理,现将有关事宜通告如下:

  一、我局将非药用类物品进行汇总,现予以公布(详见附件)。凡列入此目录中的物品,进口单位可凭营业执照复印件、装箱单、提运单等资料,直接到口岸药品监督管理局办理《进口药品通关单》。口岸药品监督管理局应在《进口药品通关单》中注明“非药用,不需进行药品口岸检验”。

  尚未包含在附件中的非药用物品,进口单位应向我局提出进口申请,各口岸药品监督管理局凭我局的批准文件办理《进口药品通关单》。我局将定期公布新增的非药用物品目录。

  二、进口检验用对照品、标准品,应凭我局批准的《进口药品批件》向口岸药品监督管理局申请办理《进口药品通关单》。

  办理《进口药品批件》,申请人应于对照品、标准品进口前60天,填写《进口药品批件申请表》,并报送注册证复印件、所进样品的用途、营业执照复印件等资料,向我局提出申请。

  特殊情况下,申请人可填写《进口药品报验单》,报送注册证复印件、所进样品的用途、营业执照复印件等资料,迳向我局申请办理《进口药品通关单》。我局自收到申请资料之日起,3日内办理完毕。


  附件:非药用物品目录


                        国家食品药品监督管理局
                         二○○四年三月十六日


附件:

                非药用物品目录

  一、食品添加剂类:

  固体麦芽糖醇、液体麦芽糖醇、异麦芽糖醇、乙酰异丁酸蔗糖酯、异麦芽酮糖醇、木糖醇、乳糖醇。

  二、药品合成前体:
  头孢呋辛酸、7-苯乙酰胺基-3-氯甲基-3-头孢烷酸-P-甲氧苄基酯(GCLE)、头孢唑啉酸、头孢噻肟酸。



  关键词: 非讼程序/审理对象/一般非讼事件/真正诉讼事件/审理界限
  内容提要: 非讼程序审理对象相当广泛,既包括无争议的非讼事件,也包括存在争议的真正诉讼事件。这些事件多以公益性强、继续性事实或法律关系、法官裁量性、需迅速处理、具有形成作用为主要特点。就审理界限而言,德、日最终虽然都接受了形式界限说,将其委诸于立法者的政策,但受各国整体法制环境影响具体表现并不相同。我国民事程序法应注重非讼程序多重功能的发挥,如此既能避免诸多事件转化为纠纷后再以诉讼程序解决,又能解决大量不适应诉讼程序解决的争议。


作为一个聚合性概念,非讼程序最初以各类非讼事件审理程序的形式存在。1898 年德国非讼事件程序法典制定并于通则中确立非讼事件的共通原则、制度及规则后,非讼程序逐渐发展成为一类体系化、独立的民事程序。不过,构成其审理对象的非讼事件在内涵和外延上却并不确定或一致,不同国家及地区类型有所不同,同一国家及地区亦因时期不同而有所不同。我国民事程序法虽然没有采用“非讼程序”、“非讼事件”这组概念,但程序法和实体法对于具有这种性质的程序和事件都有涉及,比如《民事诉讼法》第十五章特别程序所规范的事件,除选民资格案件外,在性质上均属非讼事件。比较而言,我国非讼程序审理对象范围过于狭窄。这种状况既可归因于立法的模糊或者缺失,也源于我国理论上对非讼程序功能认识上的偏颇[1]。近年,因法院诉讼案件审判压力的增大,非讼程序开始受到重视。2012 年 8 月 31 日修改通过的《民事诉讼法》即增加了调解协议确认和实现物权担保两类非讼事件。可以预见,随着民法典制定及我国理论界逐步接受民事程序分类理念[2],还会有更多事件被纳入非讼程序审理范围。但我国理论上至今未就哪些事件可以适用非讼程序展开深入探讨,这无疑会使立法具有盲目性。有鉴于此,借助比较法就大陆法系国家及地区非讼程序审理对象进行整理分析是必要的。考虑到问题的典型性,本文将主要围绕德国和日本两国展开研究。
一、审理对象之一:一般非讼事件
一般非讼事件是指没有争议的非讼事件。这类事件是非讼程序初始形成的基础或者说主体。
(一)一般非讼事件的类型
德、日一般非讼事件范围比较宽泛,它涉及民、商事及家事等法律领域。由于类型复杂,很难整理出全部事件,这里仅就主要事件做一整理。具体而言,民事领域的一般非讼事件包括[3]:宣告社团法人解散、选任清算人、剥夺社团法人的权利能力、许可召集社团总会、选任临时董事、清算人及董事的报酬,这些主要是基于法人内部管理而产生的事件;社团登记、对法人名称等的确定;指定保存分割共有物证书的人;信托关系人(包括受托人、监事、信托管理人、信托监护人等)的选任及改任、信托关系终了、信托关系清算;动产质权实现许可。
商事法律领域是非讼事件集中的主要区域,主要涉及公司非讼事件和拍卖事件。具体而言,公司非讼事件包括:公司登记、命令公司解散、选派或解任公司清算人、撤回股东业务执行权、股东申请检查公司财产、决定清算人报酬额、许可阅览公司相关书类、选任帐薄资料保管者、选定临时管理人、股份有限公司特别清算、公司重整、决算审查人的选任和解任。拍卖事件[4]主要是买受人解除契约后为履行保管义务对物的拍卖以及船舶所有人对运输品的拍卖。
家事法律领域非讼事件较多,主要因为这一领域社会公益性较强,当事人的自由意志与处分权通常会受到较大限制。国家作为一般非讼事件处理的事件类型主要包括[5]:不在者的财产管理及宣告失踪;宣告丧失亲权、管理权;子女姓氏变更;收养许可;许可终止收养;未成年人监护及成年人监护,包括选任监护人、保佐人或者监护监督人,辞任监护人、保佐人或者监护监督人的许可,解任监护人、保佐人或者监护监督人,决定监护人报酬等;继承事件,包括申报限定继承、抛弃继承、选任继承人财产管理人、分割继承遗产、选任遗嘱执行人、给付遗嘱执行人报酬、遗书审查、撤销遗嘱;夫妻财产登记[6];夫妻财产管理的变更。
(二)一般非讼事件的特点
以上虽非德、日一般非讼事件的全部类型,但由这些事件足以反映这类非讼事件的特点:
公益性较强。尽管关于公益性的内涵在我国学界争议较大,但德日等国家及地区学界通常认为所谓公益是对任何不特定第三人的保护[7]。换言之,某一法律行为可能会损害不特定第三人利益时就可以被认为是对公益的损害。这一特点在上述家事事件中自不待言,在民商事法律领域体现也尤为明显。民事法领域以社团法人事件为例,社团法人基于非法目的设立,或者在设立后从事违反公共秩序、善良风俗活动的,在德、日法中均认为是对公益的侵害。日本法中可以宣告该法人解散[8]、德国法中则规定了法院可以剥夺社团法人的权利能力[9]。商事法领域如临时选任公司管理人事件[10],公司负责人缺员或者负责人人数不足的情况下,可能会影响到公司的正常经营活动,进而损害任何与其进行经济往来的第三人的利益,这也属于对公益的侵害。所以日本法和德国法均规定法院可依申请为其选任临时管理人。由此,就避免了损害发生后再以诉讼形式弥补,从而可以最大限度地维护公益。
多体现为继续性事实或法律关系。继续性事实或者法律关系是从时间延续角度展开的。学界关于继续性事实或法律关系的直接讨论较少,但关于继续债的关系讨论较多。从继续性债的关系的描述中,可以大致推论出这类事实或法律关系的特点。德国学者 Wiese 认为,所有的继续性债之关系依其性质可以无限地延续[11];Gschnitzer 认为,一切继续性债之关系能够不消灭地存续,并且在不抵触其本质的前提下,源源生成一系列的权利义务。这种特性可称为“继续性债之关系的不可消耗性”[12]。由此我们可以初步把继续性事实或法律关系的特点概括为时间的无限延续性和行为的持续实施性。诸多一般非讼事件均能体现这一特点。以收养关系为例,收养关系虽因法院宣告而成立,但收养本身就是持续性行为;并且这一关系持续期间,法院始终负有监护职责,一旦发现有法定原因时均可依职权废止该关系。当然,并非所有继续性事实或法律关系均可作为非讼程序审理对象,只有那些存续期间内需要结合各种情势变化借助于国家公权力不断调整的事实或法律关系才能如此。
具有时效性、需迅速处理。所谓时效性是指某种法律事实或法律行为发生时法院必须尽快做出裁判,以避免给关系人生活带来严重影响甚至危害。以监护人选任为例,监护人制度的目的是为了弥补被监护人能力的不足,在监护人缺位时应及时予以确定。再以选任公司清算人为例,在依法不能确认清算人时,事件进展已经陷入僵局。法院必须迅速确认清算人才能化解这种僵局。应指出的是,这一特点在商事非讼事件中体现的尤为突出,这是由商事法律关系的迅速性、定型性、营利性等特点决定的[13]。
裁量性。诸多非讼事件涉及的实体法律规范缺乏明确内涵,仅提供一种指导性判定,需法官结合具体案件综合平衡后始能做出判决。以决定监护报酬事件为例,《德国民法典》第 1836 条 2 款规定,监护法院必须许可向监护人或监护监督人给予报酬。报酬额按照监护人对执行监护有用的专业知识以及监护事务的范围和难度来确定。显然,条款自身并没有提供一个准确的给付标准,具体如何给付需要法官进行裁量。非讼事件的裁量具有两个特点:第一,具有未来性。法官进行的积极性、协助性干预旨在形成某种新的法律状态。诚如三月章教授所言,“非讼事件中法官的裁量性判断是一种创设的、展望的判断”[14]。某些诉讼事件中虽然也存在着“显失公平”等不确定概念需法官进行裁量,但这种裁量是针对已经发生过的事实,法官基于公平所进行的一种回顾性评判,目的是解决已经发生的纠纷。第二,部分非讼事件的裁量虽也具有形成作用,不过它与离婚、婚姻取消等形成诉讼是存在着本质区别的。后者是由法院确认法定形成要件的有无来引起法律关系的变动,是一种与形成要件相联系的法律效果;前者与形成要件无关,只是一种更广泛的行政裁量或者说处分而已。
二、审理对象之二:真正诉讼事件
真正诉讼事件指原本运用诉讼程序解决,后基于合目的性因素被移至非讼程序下审理的诉讼事件。它表面虽为非讼事件,性质上却为诉讼事件。把非讼程序审理对象扩展到真正诉讼事件的做法源于德国,是德国为弥补民事诉讼程序自身缺陷所衍生的一种制度。日本最初并没有系统地、全面地研究这一理论,只是到了二战后才逐渐用它来分析日本的法现象。正因如此,两国关于真正诉讼事件呈现出两种完全相异的立法例。
(一)德国法例
德国法例的特点是以某些特别类型的诉讼事件为真正诉讼事件。从现行法而言,德国法中的真正诉讼事件在民、商事及家事法律领域均有所体现:民事法律领域的真正非讼事件包括[15]:质物拍卖合意不成立时法院的决定、夫妻双方就日常生活事务相互代理的争议、有关增益财产补偿[16]的争议、有关补偿退休金的争议等;商事法律领域的真正诉讼事件包括[17]:有限责任股东或者隐名合伙人关于特别检查权的争议、检查人与发起人间的争议、关于监事组织的争议、出席股东大会股东与董事间关于告知权的争议、公司与年度终结检查人间关于年度结算及营业报告规定解释的争议、特别检查人对年度结算确定的争议、不执行业务股东对红利分配的争议、公司合并或转化为有限公司的争议;家事法上的真正诉讼事件包括:扶养事件、夫妻财产事件、因解除婚约、婚姻、亲子及见面交涉权等而产生的请求事件、同性恋关系事件;其它单行法上的真正诉讼事件,主要见于农业法中关于继承权及延长收益租赁契约的争议、婚姻住宅及家用物处理条例中关于婚姻住宅及家用物分配的争议、住宅所有权及长住权法中关于住宅所有权的争议、恢复法上的有关争议。
类似的以某些特别类型事件作为真正诉讼事件的状况在日本法中亦有存在,尽管它在日本法中未成为主流。典型例就是《日本借地借家法》第 42 条所规定的争议事件。《日本借地借家法》是日本规范土地和建筑物的租赁、借用等流转的法律规范。1966 年借地法修正案明确规定,因情势变更引起的借地条件变更、建筑物扩建和改建的许可、建筑物转让及租赁权让渡和转让的许可、建筑物拍卖·公卖及用地租赁权让渡的许可等[18]诉讼事件改用非讼程序处理。
(二)日本法例
在德、日等国家及地区中,日本法例属于一个较特殊的现象,就是将调停这种非对抗性纠纷解决方式作为非讼事件纳入非讼程序调整范围。这种现象是非讼概念在日本的扩大,也是日本在法移植过程中吸收本国传统要素的产物。不过某种意义上它只是历史的产物,而非理论的逻辑形成。最初引入调停制度的是 1922 年《借家借地调停法》[19],旨在利用情理来维持共同体秩序;1932 年《金钱债务临时调停法》[20]确立了替代调停的审判制度。所谓替代调停的审判是在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的前提下,法院认为适当时可以听取调停委员的意见,并权衡双方当事人的衡平,权衡案情,在不违反双方所申请旨意限度内,以职权做出解决案件的裁判[21]。《金钱债务临时调停法》审议过程中,调停被与非讼事件联系在一起。立法者认为,理论上虽然诉讼事件和非讼事件的界限比较模糊,但前者是权利确认后者是权利形成这一点大致是清晰的。如果把诉讼事件简单地在政策上依据非讼程序处理会产生违宪的问题,而调停和替代调停的审判[22]本来属于权利创设,非讼事件具有权利形成的特点,所以将它们解释为非讼事件就不会产生违宪的问题[23]。但这种联系并没有在立法上做出明确规定,1947 年的《日本家事审判法》和 1951 年的《民事调停法》[24]才明确地将调停规定为非讼事件。
日本民事调停主要适用于农事、商事、矿害、交通、公害等民事纠纷领域。家事调停则适用于夫妻同居及其它互相扶助义务、变更财产管理者以及分割共有财产、因婚姻产生费用的分担、指定子女监护人及其它有关子女监护、财产分配、亲权人指定或者变更、废除推定继承人(取消该废除决定)、抚养的处分、遗产分割等家事纠纷[25]及人事诉讼纠纷。2011 年《日本家事审判法》修改时把抚养事件中抚养义务的设定(或取消)和废除推定继承人(或取消该废除决定)移出家事调停[26],仅作为家事审判对象。
关于为什么把调停和替代调停的审判作为非讼事件并且是真正非讼事件。日本学者佐上善和教授认为理由主要在于:第一,它起初是日本为维持共同体秩序而非权利性、非法律性解决争议所确立的制度;第二,调停在强化判断因素的同时也贯彻了强制妥当性,依此谋求纠纷的解决;第三,调停过程中,采用排除私法自治原则、由国家代之补充当事人意思欠缺的职权主义纠纷处理方式,来形成合目的性裁判和新的法律秩序[27]。
(三)真正诉讼事件的特点
德、日真正诉讼事件虽然存在着上述类型和内容的差异,但它们均是一国民事纠纷解决体系在诉讼程序应对社会纠纷出现困难时自我调整的产物,只是实现路径不同,它们的共性仍然是显著的:
所涉及实体法规范亦多具有抽象性特点,需法官自由裁量。真正诉讼事件涉及的实体法规范在设定权利义务时,多数并没有包含具体内容,一般留待民事主体自由决定;在民事主体间约定不清晰发生争议时,只能由法官裁量。例如,《日本民法典》第 707 条规定,在共同继承人没有达成协议或不能达成协议时,各共同继承人可以请求家庭法院对其进行分割;有特别事由时,家庭法院可以规定期间,就遗产的全部或一部分禁止分割。法典如此规定在于,作为遗产的物或者权利的种类与性质千变万化,不同事件下分割方式、时间及地点等具体内容也就差异相当大,很难统一规定。法典规定不明晰也意味着很难采用以当事人主义为基础的对抗方式解决这类争议,因为在对抗结构中当事人必须依照法律规范提出主张并承担证明责任,它是以法律规范明确、确定为前提的。运用非讼程序,法院则可以积极地调查证据、斟酌各种情形,以形成裁量性判断。当然,这种裁量性更多的是一种回顾性评判。
多数真正诉讼事件亦多体现于继续性法律关系中。与一般非讼事件相似,真正诉讼事件亦多存在于继续性法律关系中。以日本法婚姻费用分担争议为例,婚姻费用分担在夫妻关系存续期间内会一直存在,当事人没有约定的情况下只能待争议发生后由法院裁决。其他诸多真正诉讼事件亦具有这一特点。这里易产生疑问的是调停是否属于一种继续性法律关系。从调停适用的范围及目的而言,其主要目的仍是维持既有法律关系。当然,这种维持并不是原封不动,而是修复性维持。调停通过延期清偿、债务减免、变更履行条件等修正合同的不公平,通过排除不公平或定型的法规适用对一般、定型法律关系进行妥当性处理;依此实现法律关系的继续性。
多由形成诉讼转化而来,具有形成的特点。真正诉讼事件多由形成诉讼转化而来,由借助对抗式的形成要件审查转而采纳职权式审查。这样做的原因在于:第一,非讼事件与形成诉讼具有历史亲缘性。非讼程序中“利用裁判的形成”这一观念比形成诉讼概念出现更早,很早就一直有学者主张“形成诉讼本质上就是非讼事件”[28];并且事实上,非讼事件的裁判也多为形成裁判。第二,形成权的审查也符合非讼程序的特点。形成权的行使通常存在当事人单方行为与借助法院形成裁判两种方式。由法院审查形成要件实质就是把本来委诸于私法自治原则处理的法律形成关系基于某种政策考量置于法院监督之下。限制当事人处分权、导入职权主义,由法院运用职权主义进行判断、裁量更符合法院审查的特点。
公益性较强。公益性在家事事件中体现尤为突出,这一点由前述一般非讼事件也可以看出。它不仅涉及到未成年子女或者家庭中弱者利益保护的问题,作为社会的基本组织细胞,它还关系到社会伦理等一系列道德准则。日本在二战不久就借助家事审判和家事调停实现了家事事件的全面非讼化。德国则一直把这类程序规定于民事诉讼法典中,2009 年非讼程序法修改时也把这类程序全部移到了非讼程序法典中,实现了家事争讼事件的全面非讼化[29]。如此做的目的是运用一致程序将相牵连的纠纷、非纠纷尽可能一次性、迅速处理解决。
三、非讼程序审理的界限:诉讼事件与非讼事件的界分
基于上述分析,不难看出一般非讼事件与真正诉讼事件特点大致是相同的。二者的区别只是法院介入时间不同。前者是纠纷未发生时法院即以监护角色参与民事权利义务或法律事实的形成;后者则是待纠纷发生后法院以裁决者的身份介入纠纷的解决。一定意义而言,真正诉讼事件是处于一般非讼事件的延长线。立法者把真正诉讼事件从诉讼程序内移至非讼程序下,目的是摆脱诉讼程序对形式主义的过分追求,转而以迅速、弹性、经济的方式来解决纠纷[30]。随着真正诉讼事件的不断增加,非讼事件的类型结构显然已经发生改变,非讼程序逐步成为了与诉讼程序相并列的一种纠纷解决方式。然而,诉讼程序与非讼程序是两类性质相异的程序,非讼程序缺乏基本的程序保障,程序除追求合目的裁判外,还不得不考虑当事人的程序权利、程序利益等,所以运用非讼程序审理诉讼事件总应是有限度的,否则会损害当事人的程序基本权。那么非讼程序的审理界限止于何处呢?换言之,诉讼事件与非讼事件如何界分呢?
对于这二者的界分,德、日曾经存在着两种基本观点:一是实质界限说。该说认为诉讼事件与非讼事件存在着实质性界限。该说又可区分为目的说、手段说、对象说等观点[31]。二是形式界限说。依照该说,诉讼事件与非讼事件的界分只是立法政策问题,法律规定采用非讼程序审理的就为非讼事件;反之,就是诉讼事件。最初,研究者也一直坚持实质界限,但真正诉讼事件的不断增加致使非讼事件变得越发混杂,最后不得不放弃实质界限的探寻,把之委诸于立法者进行斟酌。目前来看,形式界限说在德、日已逐渐成为主流观点,但这种状况的形成也与各国立法者对非讼程序的调整、修正亦是密不可分;并且,因两国法制整体框架的区别,这一观点的具体实施状况是有所区别的。
(一)德国法例
德国法关于非讼程序审理对象的限制主要来自于《德国基本法》第 103 条第 1 款。这一条款要求任何人都有在法院面前的审问请求权。该权利是德国二战后基于战争对人类基本权利侵害的反思于基本法中确立的,被视为程序保障的基本内容。它在民事诉讼程序中得到了很好确立,但因德国非讼程序法制定后一直到本世纪就没有修订,所以这一权利并没有直接引入法典。不过,虽然法典没有明确规定,但司法实务却通过判例的方式逐渐确立了它在非讼程序中程序基本权的地位。由此,运用非讼程序审理诉讼事件自然也不会产生违宪问题。2008 年德国非讼程序法修改时在法典中直接规定了审问请求权的各项内容。至此,运用非讼程序审理诉讼事件于立法上已经完全没有障碍。
(二)日本法例
日本关于非讼程序审理对象的限定也主要来自于宪法的规定。《日本宪法》第 32 条规定,任何人都不能被剥夺在法院接受裁判的权利。第 82 条第 1 款规定,裁判的对审和判决在公开的法庭上进行。这两个条款同时使用了“裁判”的用语,就它在两个条款内含义是否一致存在着否定说和肯定说两种观点。否定说认为,两个条款中运用的“裁判”没有任何关联:第 32 条是指国民在法院接受裁判的权利,强调审判权只能由法院行使;第 82 条第 1 款强调的对审和判决这两种审判行为必须在公开的法庭上完成。换言之,第 32 条并没有国民必须接受诉讼程序裁判的意思;第 82 条第 1 款也没有说所有的裁判都必须经过对审程序[32]。但肯定说却认为这两个条款存在着关联:第 32 条所谓的裁判,除第 82 条第 2款规定的例外情形外,都必须在公开的法庭上以对审和判决的方式进行。对于这两个宪法条款的不同理解直接影响到了非讼程序审理的界限。依据否定说,只要裁判是由法院做出的就符合宪法,法院运用非讼程序审判诉讼事件也不构成违宪;肯定说则认为,诉讼事件必须采用公开、对审及判决的方式进行审判,这意味着诉讼事件不能运用非讼程序审理。20 世纪 60 年代后,肯定说一直居于通说地位。
为解决立法中出现的上述冲突,日本最高法院将权利区分为实体性权利义务(纯粹诉讼事件)与具体内容(非纯粹诉讼事件)。前者涉及到权利义务自身是否存在必须通过公开、对审及判决的方式审理;后者可以采用非讼程序由法院从监护的立场进行裁判。并且,运用非讼程序做出裁判后不影响关系人对于实体性权利义务自身的争执。日本最高法院是这样阐述自己的理由的:“宪法第 82 条规定裁判的对审及判决需要在公开的法庭上进行。但是就什么样的事项必须在公开的法庭上采用对审及判决,宪法并没有设置任何的规定。由于确定法律上实体权利义务本身为固有司法权的主要作用,相关争讼通过非讼事件程序或者审判程序以决定形式裁判是回避前述宪法的规定,即使是通过立法方式也是不允许的。因而,关于该条款的合理解释应是,对于法律上实体权利义务的争议,应当在公开的法庭上采用对审及判决形式。……为了促进当事人协议解决,首先可以尝试调停,调停不能的再转移到审判程序,在非公开的形式下继续审理,事实的探知及必要的证据调查则由法院依职权进行。比起诉讼程序而言,这种方式能够实现简易迅速地审理,采用决定的形式也更符合有关身份关系事件的特点。但是不能否认的是,这些义务仍然是实体法上的权利义务,所以终局性地确定权利义务本身还需要在公开的法庭上通过对审及判决的方式做出。……在民法没有具体规定时,家庭法院从监护的立场出发,基于合目的性观点,通过行使裁量权形成权利的具体内容是必要的。此时,家事审判法的审判具有形成效力,它在性质上为非讼事件的裁判,因而不需要通过对审及判决的方式做出。……判决确定后,虽然关系人不能就裁判的形成效力进行争执,但在公开法庭上通过对审及判决的方式就同居权利义务本身进行争执的途径并没有封闭。”[33]
这种选择反映了日本最高法院在解释非讼程序审理界限的艰难选择:一方面它力图保持非讼程序功能扩展的合宪性,发挥非讼程序在民事纠纷解决领域上的作用;另一方面又要防止运用这一程序可能对民众程序基本权的侵害。不过,最高法院所担心的侵害程序基本权问题随着 2011 年 5 月 25 日非讼事件程序法和家事事件程序法通过已基本得到解决。这次立法修订全面强化了当事人及其他程序关系人的程序保障,宪法第 32 条的理念在非讼程序中亦得到了全面落实。
结 语
非讼程序背后蕴含着深刻的事件类型化法理,这既能够为非讼事件提供一般性程序,又可以结合事件自身特点制定特殊的审理规则;借助程序的运行,既能够发挥国家监护作用预防各类纠纷的发生,又能够在纠纷发生后迅速、快捷地予以解决。这就使实体法所蕴含的立法价值和目的考量得以充分实现。另外,非讼程序功能并非我国理论界通常理解的仅是确认事实、预防纠纷。真正诉讼事件大量增加后,形成已经构成了非讼程序的基本功能之一。通过真正诉讼事件,它实质上发挥着诉讼程序“减压阀”的作用。尤其值得注意的是,它还解决了调停这种东亚传统纠纷解决方式在现代西方法制内如何定位的问题。因而,可以预见非讼程序完善必定会成为克服我国民事司法内容诸多困境的有效路径之一。



注释:
[1] 郝振江:《论非讼程序在我国的重构》[J],《法学家》2011 年第 4 期。
[2] 关于民事程序分类理念的论述,请参见傅郁林:《分界•分流•分层•分类——我国民事诉讼法修订的基本思路》[J],《江苏行政学院学报》2007 年第 1 期;王亚新:《民事诉讼法修改中的程序分化》[J],《中国法学》2011 年第 4 期。
[3]参见《日本一般社团法人及财团法人法》第 47 条、第 75 条 2 项、第 87 条、第 197 条、第 188 条、第 210 条、第 216 条、第 261 条;《日本民法典》第 40 条、第 75 条、第 262 条第 3 款、第 354 条;《日本非讼事件法》第 92 条、第 93 条;《日本信托法》第 57 条第 2 项、第46 条第 1 项、第 123 条第 6 项、第 131 条第 5 项、第 165 条第 1 项、第 180 条第 1 项。《德国民法典》第 21、29、37、43、55 条;1898 年《非讼事件程序法》第 159 条。(文中涉及的日本民法典条款请参见渠涛:《最新日本民法》[M],法律出版社 2006 年版;德国民法典条款参见陈卫佐:《德国民法典》(第 2 版)[M],法律出版社 2007 年版)