本人于2008-2-17发表于贵站的《——为徐国栋教授助阵》，现再度修订，重新发表！

《罗马法原论》再纠错——为徐国栋教授助阵（最终修订稿）

作者：宋飞

目录
一、缘起
二、《罗马法原论》之我见
三、后记

一、缘起
记得上大学时，教民法的老教授给我们讲：“学习民法，最好顺便读读罗马法，这样印象会更深刻一些。”为了这句话，当时年少轻狂的我真的决定买本有关罗马法的书作为课外读物。当时国内写得很厚、而且市场上最好找到的大概就是周??前辈的《罗马法原论》。当时书店有2种版本的《罗马法原论》，1994年版的和2001年版的。书商告诉我：“1994年版的只剩最后一套，2001年版的还有很多，而且2001年版的包装精美。”我一看单价，1994年版的明显便宜不少，就买了回去。一开始，看了一阵子就读不下去了。
毕业工作后，抽空用2004和2005年近两年时间将此书上下册细细看完，发现确实写得不错,特别是对法人、合伙、保险、信托、海商、破产、公证、律师、民事诉讼等制度的起源和发展有独到见解。后来上网一搜，才发现该书作者周??乃中国罗马法泰斗，已于2004年辞世。
正在为其惋惜之际，又发现“罗马法教研室网”上有一篇徐国栋教授于2005年7月写就的《周??先生的错误举要——以上册为中心》，将周??前辈的《罗马法原论》一书中的错误之处一一点出，其创作的直接导火索竟然是徐国栋教授与周??前辈之间有一段因约稿校对而引发的合作不愉快事件！虽然周??前辈已经作古，对于一位逝去的前人的作品进行点评，多少有大不敬之虞，但作为性情中人，我还是非常欣赏徐国栋教授那畅快淋漓的批判风格。毕竟孟子说过：“尽信书不如无书”。在当今人云亦云的学术研究大环境下，徐 国栋教授的文章尤如一道晴空霹雳，划破沉寂的黑色夜空。时隔不久，同年10月史际春教授和田田老师的讨伐檄文也新鲜出炉，在其号召下，网上的“马甲们”对徐文开始群起而攻之！似乎就是应付这些口诛笔伐的缘故，由徐国栋教授主编、并刊载《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文的《罗马法与现代民法》文集第5卷推迟到2006年3月才出版。
作为一个中国罗马法研究的旁观者，我是很想为徐国栋教授助阵的，毕竟他也在文中说过：“由于信赖周先生和商务印书馆的原因，我已对周著的上册提出如上批评，我还希望有人继续我的工作，对其下卷继续提出批评，由此推动我国罗马法研究的进步。当然，如果我的这一批评本身存在错误，也欢迎识者对我提出批评。在西方学术史上，已故作者的纪念碑式著作由后人修订从而得到存活的故事屡见不鲜，例如奥本海的《国际法》就是如此，前文提到的吉拉尔编的《罗马法文本》也是如此——它在最后一版时由菲立克斯•尚（ Felix Senn ）校订，这种安排保证了一部伟大作品作为一个思想体系的传续。当然，这样做需要所有关系人都有以学问为天下公器的胸怀和出版社的良好组织。在我国，至少在法学界尚未见到有这种跨代传薪火的事例，这不能说成是我们民族的骄傲。时代的错误和个人的疏漏总是造就修订的必要，遭到修订的著作有如被注射了青春之血的老人，会活得更加长久、滋润。抗拒这种新血的老人，除了提前就木，不会有别的结果。 ”就是上述一番文字引发了我的创作冲动。于是，经过2年多的准备，查看了一些文献资料，我正式撰写此文，也算是一个局外人为徐国栋教授壮胆助威吧！
二、《罗马法原论》之我见
首先还是评一下徐文吧！我接触罗马法时间不长，也不懂拉丁文，只会一点英文，因此对其从《罗马法原论》中纠出的错误基本上都表示赞同，这也是我支持徐国栋教授观点的原因之一。但有一点我有异议，即徐国栋教授认定罗马法并非奴隶制的法，他以西方学者霍普金斯的观点作为论据。后者认为：“奴隶至少应占一个社会的总人口的 20 ％的比例才构成奴隶制”。 徐国栋教授以这个标准来衡量古罗马社会是不是奴隶制社会，这是不科学的，因为我国现阶段是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为指导思想，而非西方学者的非马克思主义思想。在中国大陆搞学术研究，终究是要在中国特色社会主义法治理念下进行的。
紧接着，我以古罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》为切入点，来对《罗马法原论》上下册（我参考的是1994年版，与徐国栋教授参考的2001年版在内容上并无差异，仅在全书页码编排上有所不同）中的一些说法进行澄清：
（一）关于盖尤斯的出生地。周??在《罗马法原论》（以下简称“周论”）上册第56页指出：“他生于小亚细亚”。关于这一点，我在《盖尤斯与》一文中就已经说过：“其家乡估计是希腊。因其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载，且曾在小亚细亚的特洛阿斯（Troas，即希腊神话中特洛伊战争的爆发地）写作和教书。他对罗马行省，尤其是希腊和叙利亚这两个行省的法律非常熟悉。”周??在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据，因此我认为自己的分析是正确的，即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
（二）关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出：“盖尤斯的《法学纲要》（为了叙述方便，我在后文均改称《法学阶梯》）开始分市民法和自然法，但他没有分市民法和万民法”。我认为，这一说法是错误的。理由详解如下：
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道：“盖尤斯在《法学阶梯》中，将法律分为两大系统，即市民法和自然法。他指出：”受着法律及习惯支配的国民，运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法（市民法）和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法（自然法）”。在盖尤斯的观念中，自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》（以下简称“黄风中译本”）第2页第1段原文：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举，不难发现，何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周??的理解要准确一些，周??的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法（这里万民法与自然法两个概念是合二为一的”似乎才更加合适。
（三）关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式，是否是他自己的独创？周论上册第89页指出：“这是他仿照当时的传统做法，而不是他个人的创造”。关于这一点，我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为：盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的，在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周??在书中并没有自己说法的事实根据，因此我认为自己的分析是正确的，周??的说法不可信，也不符合现今通说。
（四）关于周论上册中的一些法律术语的译法问题。如第106页提及的“status familiae”，周??译为“家族权”，目前的通说译为“家庭权”，见赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》（法律出版社2004年5月版）第一卷（以下简称赵书）第122页的称谓；第106页的”capitis deminutio”， 周??译为“人格的变更”， 目前的通说译为“人格的减等”，见黄风中译本第60页和赵书122页的称谓；第136页的“patria potestas”, 周??译为“家长权”， 目前的通说译为“家父权”，见赵书第122页的称谓；第220页的“jura patronatus,patrnatus”， 周??译为“恩主权”， 目前的通说译为“庇主权”，见黄风中译本第204页；第364页的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”， 周??分别译为“田野地役”和“城市地役”， 我采学者曾健龙之说目前的通说分别译为“农村地役权”和“城市地役权”：第383页的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”， 周??译为“永租权”， 目前的通说译为“永佃权”，见赵书第123页的称谓。当然，对于“家族权”和“人格的变更”等译法，周??在注释中说明了自己的理由，这就需要学术界对其进行充分讨论。
（五）关于周论下册中的一些法律术语的译法问题。如第656页提及的“contrat re”，周??译为“要物契约”，个人认为译为“实践契约”更好；第680页的”depositum”， 周??译为“寄存”， 个人认为译为“保管”更好。以上改译，我的理由均是方便现代读者的阅读习惯。第738页的“mandatum”, 周??译为“委任”， 目前的通说译为“委托”，见黄风中译本第254页；第792页的“rapina”， 周??译为“强盗”， 目前的通说译为“抢劫”，见黄风中译本第276页。
（六）周论下册第803页提出：“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中（为了尊重两本书的中译者，我将周??的译法进行了改动），记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本，并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译，发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周??所说的4种准私犯，想必这是周??记忆错误所致。
（七）周论下册第866页注释提出：“《皮那利法》（为了尊重盖尤斯《法学阶梯》中译者，我将周??的译法进行了改动）在何年制定不详”，根据黄风中译本第292页的注释，此法大致出现于前4——前3世纪之间。
（八）关于周论下册第931——942页《十二表法》的中译本。这是周??译的不错，可是徐国栋教授在《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文中对此多有指责。我上大学时，也曾在图书馆见过世界古代史文献汇编（上古部分）的文集，是一本老书，里面有历史学家对许多古代法典的中译文，其中就包括《十二铜表法》的翻译，与周??的译文相对照，有较大出入。由于现在工作原因，无法再去大学图书馆查找，希望细心的读者能继续我的工作，将其与周??译文比对分析，定有斩获！
三、后记
通过以上的纠错整理，我只能说：中国罗马法的研究绝非一朝一夕，也绝非某一个人的人力之所及，就能见分晓，出成果。它需要我们大家一代甚至几代人的共同努力，才能做好。我在这里并非对前人过分苛求，实则是想说明做一项学术研究，是非常严肃而认真的，容不得半点马虎和懈怠。正如周论上册前言第3页所述：“作者虽尽了主观的努力，究因年老力衰，更限于马克思主义的水平和各种外语的程度，落笔时感到力不从心，加以受到客观的限制，未能博览国外有关近期著作，吸取其最新研究成果，引为憾事。因此，本书仅能作为研究罗马法的参考资料，奉献给读者，殷切希望同仁不吝指正，至所感盼！”对其作品进行评论，是周??前辈生前之所愿，他应该是不会介意后来者对《罗马法原论》进行纠错。非常佩服徐国栋教授的学识和勇气，对他的工作表示支持，也衷心希望大家对我的论文多多指正，不吝赐教！


参考文献
1、《罗马法原论》，上下册，商务印书馆1994年6月第1版，周??著
2、《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，何勤华著
3、《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年5月第1版，谷春德主编
4、《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，（古罗马）盖尤斯著，黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷（法律出版社2004年5月版）
6、周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心　 作者：徐国栋 原载：http://romanlaw.cn
7、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者：肖俊 原载：http://romanlaw.cn
8、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者：曾健龙 原载：http://romanlaw.cn
9、回应“周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心”一文——与徐国栋教授商榷
作者：田田 史际春 原载：www.e-law.cn
10、盖尤斯与《法学阶梯》，作者：宋飞，原载法律图书馆网站

徐国栋教授评语：“向身在实务部门却心系罗马法的宋飞先生表示钦佩和鼓励，感谢他的多多来稿！”此文和《盖尤斯法学思想解读》已授权徐国栋教授教授主办的“罗马法教研室”网站予以转载。 徐国栋教授在2008年8月由北京大学出版社出版的《罗马法与现代意识形态》序言中对此文予以首肯。他在2008 年 3 月 21 日 的序言中写道："由于人生难以避免的洞穴生存状态，人们往往在传播知识的过程中也传播了一些谬见，罗马法前辈周??先生就是如此。前文提到的罗马公法无价值的谬见，他是主要的传播者之一。《 周??先生的 < 罗马法原论 > 错误举要——以上册为中心》一文承担清除任务，可惜的是我精力有限，大错小谬，只清除到上册就停工了。宋飞先生对下册也清理了一下，读者可以参看。 "

作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.
论物权变动中第三人利益保护制度之选择

叶知年 揭元源


[摘 要] 目前，学界对物权变动中第三人保护的必要性和紧迫性已基本达成共识，但对物权变动中第三人保护制度的构建问题存有争议。因此，从维护交易安全的角度出发，构建适当的制度以实现对第三人的保护是我国物权立法中的一个关键问题。采用善意取得制度、物权行为无因性理论在物权变动中对第三人利益的保护所起的作用各有其缺陷，而公示公信原则在保护第三人方面有其优点。我国的物权变动第三人利益保护制度应采用单一的形式主义公示公信原则。
[关键词] 物权变动 公示公信 第三人利益 保护
引言
物权变动问题，不仅对物权变动当事人的利益影响巨大，而且与第三人的利益息息相关。如何平衡物权变动当事人和第三人的利益冲突，并确保物权变动能够安全快捷地完成，是摆在物权立法中的现实问题。目前，学界对物权变动中第三人保护的必要性和紧迫性已基本达成共识，但对物权变动中第三人保护制度的构建问题存有争议。本文拟从物权变动中对第三人利益保护这个角度出发，通过对现有的善意取得制度、物权行为无因性理论和公示公信原则等几种物权变动中第三人利益保护制度进行分析检讨，谈谈对物权变动中第三人利益保护制度构建的粗浅看法。
一、 物权变动与第三人利益保护
（一）物权变动第三人的界定及其价值分析
物权变动，是指物权的发生、变更和消灭，亦称物权之得丧变更。 物权变动的种类繁多，法律行为、时效混同、先占、征收、强制执行、法院判决等均可引起物权变动。尤其在市场经济条件下，为了实现资源的优化配置，交易更为频繁，物权经常处在不断的变动之中。因此，物权变动制度作为物权法的重要组成部分，在市场经济条件下，无疑担负着确保财产在流转过程中形成良性循环与利用秩序的重任。
物权变动中的第三人，一般是指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。它可以分为两种：一是与物权出让人有法律关系的其他人，相对于物权受让人而言为第三人，如对出让物享有担保物权的人；二是与物权受让人有法律关系的其他人，相对于物权出让人而言是第三人，如受让人将受让物再转让于其他人，此其他人相对于出让人而言便为第三人。
物权变动与第三人的利益息息相关。这主要是由物权的绝对性、排他性特征决定的。与债权作为相对权，债之关系仅存在于当事人之间相比，物权是一种绝对权，可以对抗一切人，因而使得对第三人利益的保护成为物权法的基本制度。换言之，只有物权法才有必要和有能力规范这一问题。该制度的主要价值功能在于：
1、体现了一种更高层次的公平。第三人实质上乃是交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的，对第三人利益的保护实质上是对交易秩序的尊重和维护，有利于维护交易安全，也有利于促进财产的顺畅流转，因此也体现了效率的价值。
2、增加出让人与受让人的谨慎注意义务。由于物权是绝对权，具有对世性与排他性，因而出让人在出让自己的财产时应尽最大化的谨慎与注意，受让人在受让财产时也应做到应有的注意，避免不利后果的出现，从这种意义上而言，也便于人们市场交易观念的培植。
3、适应了人的主体性的新要求。作为私法上的主体，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的觉醒和反思，以避免选择的恣意化和无力化，这种能使个人摆脱孤立和单调的主体性只有在共同营造未来的共同体中才能得到陶冶。对于出让人与受让人而言，应该做到不受到个别意志的诱惑，看清时间和地点及第三人，并能以遥远的隐患平衡当前利益的引诱。
（二）物权变动第三人利益保护制度的主要观点
就物权变动中第三人的利益保护问题，现主要有善意取得制度、物权行为无因性理论、公示公信原则三种制度。理论界对这三种制度的选择可谓大相径庭，观点亦莫衷一是。
1、善意取得制度替代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之主要功能在于保护交易安全。在不承认善意取得制度的时代，此项理论确有必要，但对于善意取得设有明文规定的国家，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。
2、物权行为无因性理论。物权行为无因性原则为物权行为理论的核心内容。第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则利用物权公示原则首先建立第三人保护的客观标准，并以此为基础建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人利益的保护。
3、公示公信原则替代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益，而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论，扬弃物权行为无因性原则。　
4、其它观点。大致是：（1）不采纳物权行为理论，但应当区分善意取得与公示公信原则的适用范围； （2）以物权行为无因性理论为基础，以公示公信制度为原则，以善意取得为补充构建我国物权变动第三人保护制度； （3）以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充的模式。
综上所述，理论界的观点大都是在善意取得制度、物权行为无因性及公示公信原则三者间选一或选二、三者结合、相互替代等观点中选择。
二、物权法草案中第三人利益保护制度的选择之检讨
（一）物权法草案中第三人利益保护制度的选择
《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《物权法草案》）第111条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四） 转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 很明显，《物权法草案》在保护第三人利益制度上选择了善意取得制度。
（二）善意取得制度的检讨
1、善意取得制度的历史发展和实践情况
善意取得，也称即时取得，是指动产让与人纵无让与的权利，以所有权之转移或其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得其所有权或其他权利。 这一制度是以日耳曼法的“以手护手”原则为契机发展起来的。《德国民法典》完全继承了日耳曼法的立法传统，在法典中明确承认了善意取得制度，即善意第三人可以取得受让物的所有权，对善意人的判断要考虑第三人是否是明知或因重大过失而不知道前手无处分权。《德国民法典》的规定真正是将善意取得作为动产物权变动的一种方式而得以建立。法国与德国同属大陆法系国家，保有共同的私法传统，然而他们在善意取得制度上却不尽相同。法国民法认为善意取得制度只是瞬间的取得时效，只是取得时效的一种特殊方式。日本民法亦有关于善意取得制度的相关规定，第192条规定：“通过交易行为平稳而公然开始占有动产的人，在善意且无过失时，即时取得可在该动产上行使的权利。”
对我国现行法中是否存在善意取得制度问题，理论界和实务部门的看法并不一致。笔者认为，从现行立法、司法实践，还有物权法草案来看，我国是承认善意取得制度的。但是由于法律规定的散乱、不完善及善意取得制度本身的缺陷，导致了司法操作实践的混乱。
2、善意取得制度之评判
善意取得制度之所以被广泛接受，主要原因如下：
（1）符合大众朴素的法律情感推崇了扬善抑恶的法律精神。善意取得制度撇开对物权变动当事人内部关系的抽象分析，立足于对第三人信赖利益的考查，阻却了原权利人利益的行使，从而达到保护第三人的利益的目的，体现了较高的社会价值。　　
（2）善意取得制度兼顾了物权变动中原物权人和第三人之间的利益平衡，有利于创立安全的交易秩序并维护交易公正。第三人是否善意作为适用该制度的条件，在肯定第三人信赖利益的同时，有对原权利人相对于恶意第三人的优先权给予保护，有效的兼顾了交易活动的动态与静态安全。
然而，有阳光的地方就会有阴影。尽管善意取得制度在理论上有其存在的合理性，但在实务操作中却漏洞百出：
（1）善意取得制度只适用于动产物权变动中的第三人利益保护。对物权法而言，不动产物权才是物权制度的重点与核心，因此善意取得制度适用的范围十分局限，在实践中无法发挥其应有的作用。
（2）善意取得制度判断第三人主观上是善意或是恶意的客观标准难以确立。这也是善意取得制度以第三人主观善意为标准的致命缺陷。尽管以此作为善意取得制度的标准符合人们的法律情感，在理论上也无懈可击，但在司法实务中却使负有举证责任的当事人或第三人难以举证，其对第三人的保护可谓捉襟见肘。
我国正值大力发展市场经济时期，我国物权法的制定必定要以促进市场繁荣，侧重交易效率与动态安全，兼顾静态安全为宗旨。笔者认为，物权变动中第三人利益保护制度的选择不能再拘泥于善意取得制度。诚然，善意取得制度的提出，克服了罗马法和日耳曼法的绝对性，具有非常积极的意义，在历史上其影响久远。但是其在法理上和实践上的缺陷已日益明显，我国物权立法对于善意取得的地位应该重新给予评价。
三、公示公信原则之评析
（一）公示的方法
物权变动须以一定的公示方法表现其变动才能发生法律效果。物权变动的公示原则是物权法上的一项重要原则，其意义在于：1、物权是对世权，物权变动所涉范围广泛，不公示不足以明确物权的归属，不利于保护权利人。2、物权变动直接关系财产的归属和利用，对商品经济的发展有直接作用，不公示不足以确保商品经济的安全有效。
现在各国就不动产、动产分别以登记及交付（占有）为其公示方法。此公示方法，依其与物权变动之效力如何结合，其在立法主义上亦有不同。 大陆法系现代民事立法在物权变动及其公示方法上已形成三种局面：即以德国民法典为代表的物权形式主义之公示成立要件主义；以法国、日本为代表的债权合意主义（意思主义）之公示对抗要件主义；以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义之折衷主义。
上述三种物权变动与公示模式中，以德国为代表的物权形式主义反映了国家干预的思想与法律传统。没有公示就没有物权变动，公示是对物权变动的必然要求。物权法的公示原则使物权变动过程公开化、确定化，使物权变动通过一定的客观物态形式出现为公众所知。公示对于处于交易之外的第三人提供了“消极的依赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”，以公示确定权利的性质与归属，以定纷止争，维护交易安全。
以法国为代表的债权合意主义反映了财产自由主义的思想和法律传统，在意思主义立法下，未经公示即可产生物权变动，仅仅依靠善意取得制度根本不足以充分维护第三人的利益和建立安全的交易秩序。坚持意思主义的国家似乎对于这一事关第三人利益保护的问题有所认识，所以，在坚持物权变动以当事人的意思表示为基础的前提下，特设有关于公示之规定并赋予其对抗效力。但是由于没有充分认识物权与债权的本质差异、理论前提和逻辑起点的错误，这必然导致法律体系内部功能的紊乱和不协调，最终势必对第三人的利益疏于保护。（1）它无法在立法上有效地遏制出卖人一物多卖的危险。（2）它认可了买受人在登记变更或移转占有之前再次将标的物进行转让的合法性。买受人虽未取得占有或变更登记，但其已是合法的所有人，其再次将标的物转让显属所有权处分。（3）第三人对物权的权利状态无从知悉，法律又没有为第三人提供统一、法定、确定的有关物权变动的信息来源，第三人难免遭受不测之风险。（4）一旦发生出卖人一物多卖的情形，或者买受人在取得占有或办理移转登记手续之前再次将标的物转让的情形，则若干个当事人都成为同一标的物的合法所有人并互为第三人，尽管可以依靠公示的对抗效力对已取得占有或已办理登记手续的善意第三人予以保护，但其他善意第三人，根本无法取得所有权，只能依据债权合意彼此追究违约责任，结果必然导致纠纷丛生，影响物权交易的正常秩序。通过上述分析，我们不难发现，不经公示即可发生物权变动的意思主义的立法模式，不仅在理论上是矛盾的，而且在实践中对第三人保护是不利的。
以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义则兼采取了法国债权意思主义的简洁和德国形式的明晰。但在物权变动种保护第三人利益方面则偏向于形式主义，即强调物权变动，除当事人意思表示一致外，必须进行公示，有利于维护交易秩序和保障交易安全。
物权是一种支配权、绝对权和对世权，具有排他性，其变动产生排他的效果，若无从查悉其变动的表征，则难免不会导致第三人利益的侵害。法律应明确规定变动须经一定的方法使公众知悉，相比之下形式主义公示公信原则显然符合这一要求，突出了公示在物权变动中的要件作用，从而起到保护善意第三人利益和维护交易安全的作用。所以下文所述的公示公信原则意指形式主义公示公信原则。
（二）公示的公信力
公示的公信力，是指依公示方法所表现的物权纵使不存在或内容有异，但对于因信赖此项公示方法所表现的物权而为物权交易的人，法律仍以承认其具有与真实物权存在相同法律效果作为保护的原则。公示方法有保护从事交易的第三人的法律效果即为公信力。
公示公信力以权利的正确性推定为逻辑起点。对于不动产登记，只要登记存在，法律就推定与登记内容相应的实体法律关系存在。动产的占有或交付同样具有权利的推定力。公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三人仍可以公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。