劳动合同法过渡性条款的设计缺陷/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 19:28:47   浏览:9764   来源:法律资料网
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劳动合同法过渡性条款的设计缺陷

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法;过渡条款;设计;缺陷


  劳动合同法第九十七条规定:“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行”。本条为劳动合同法施行的过渡性条款,分别针对四种情形作出过渡规定,一、新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题;二、连续订立两次固定期限劳动合同的次数计算问题;三、新法施行前存在的事实劳动关系规制问题;四、跨越新法和旧法的劳动合同解除或终止的经济补偿问题。我个人认为二、三、四种情形的过渡规定是没有问题的,对劳动者和用人单位都很公平,体现了法不溯及既往的原则。但是,劳动合同法对新法施行前订立的合同在新法施行后的效力问题过渡条款的设计存在缺陷,该条款在用人单位恶意利用下将严重损害劳动者的利益。 

  一、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的理解 

  人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释:“劳动合同法将于2008年1月1日施行。按照法律一般不溯及既往的理论,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,应当有效,应当继续履行。这样,不至于形成新法施行,劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况,避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为:劳动合同法施行前已经订立的劳动合同,只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定,在新法施行后,即使部分合同条款与劳动合同法相抵触,也应当视为有效,合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定,由于新法并未颁布施行,用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期,如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果,这显然对用人单位不是很公平。正是基于此,劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。 

  二、“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的过渡规定可被恶意利用 

  劳动用工过程中,用人单位和劳动者永远存在着对立面,这是劳动关系的性质决定的,用人单位会不遗余力的寻求法律的漏洞进行利用,以达到降低用工成本的目的。劳动合同法颁布后,虽尚未施行,在新法颁布后施行前订立劳动合同本也应当遵循新法的有关规定,以利于新法施行后的无缝衔接。但由于劳动合同法的颁布日期距施行日期之间存在半年的空档期,“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的过渡性规定可被用人单位“完美的”恶意利用,这恐怕是立法者始料未及的。下面举几个用人单位可利用过渡性规定损害劳动者利益的例子: 

  1、针对实践中违约金条款的泛滥,劳动合同法对违约金条款的适用作出了限制性的规定,规定只有两种情况下用人单位方可与劳动者约定违约金,这是劳动合同法保护劳动者利益的一大贡献。为了规避劳动合同法施行后违约金条款适用的限制,用人单位却可利用这半年的过渡期,在这半年内新招劳动者或与劳动者续订劳动合同、变更合同时,约定劳动者需支付违约金的情形(比如提前解除劳动合同需支付违约金),由于目前法律并未禁止劳动合同中约定违约金(个别省市有特别规定的除外),因此,根据劳动合同法过渡条款的规定,该违约金条款在2008年1月1日后仍有效,如果合同期限较长,将出现劳动合同法施行几年后,还出现劳动者将因提前解除劳动合同而承担违约金的情况。 

  2、劳动合同法规定竞业限制期限最长不超过2年,且规定了竞业限制适用的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,用人单位为了规避法律,在了解了新法的限制规定的情况下,可利用目前竞业限制立法不完善的现状,在新法施行前与劳动者签订期限为3年且适用对象广泛(包括普通员工)的竞业限制协议,以达到新法施行后仍可继续履行的目的。 

  3、劳动合同法为了制止用人单位随意在劳动合同中约定劳动合同终止的条件而损害劳动者利益,不允许双方约定合同终止条件,但用人单位可在这过渡期内在劳动合同中增加合同终止条件的约定。 

  以上只是随便举几个例子,用人单位还可在很多方面利用过渡条款达到在劳动合同法施行后虽合同条款“违法”但却合同仍需履行的目的,以缓解劳动合同法带来的冲击,我将该过渡条款称为用人单位在新法施行后合同违法的“免死金牌”。 

  我个人认为,劳动合同法颁布前(指2007年6月29日前)已经依法订立的合同,在劳动合同法施行后虽违反劳动合同法仍可继续履行情有可原,毕竟合同双方无法对劳动合同法的新规定有所预期,但是,在劳动合同法颁布后施行前(指2007年6月29日-2008年1月1日)订立的违反劳动合同法规定的合同,如果在新法施行后也继续履行显然对劳动者不公平,新法颁布后,用人单位已经对劳动合同法的禁止性规定已经有所了解,在明知法律规定的情况下仍利用法律的过渡性规定订立违反劳动合同法的合同条款,以达到其不正当的目的,这显然已经超出了过渡性条款的立法原意。当过渡条款的善良被恶意利用时,损害的不仅仅是劳动者的利益,更是法律的权威。 

  三、劳动合同法“施行细则”或司法解释对该过渡条款适用范围规制的建议 

  法律已经正式颁布,我们不可能寄托希望对法律进行修改,只能在法律的“施行细则”或司法解释中对该过渡条款的适用范围进行限制。为了制止用人单位利用该条款在法律施行前订立劳动合同损害劳动者的利益,建议在施行细则或司法解释中明确“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的适用范围,我认为应该作出如下限制性规定:劳动合同法颁布后(2007年6月29日)施行前订立的劳动合同条款违反劳动合同法规定的,劳动合同法施行后该条款自动失效,其它条款仍可继续履行”。只有这样,才可制止用人单位的投机而恶意利用法律的过渡条款损害劳动者的利益。 



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厦门市旅馆业治安管理细则

福建省厦门市人民政府


厦门市旅馆业治安管理细则
厦门市人民政府



第一条 为保障旅馆业的正常经营和旅客生命财产安全,预防和打击违法犯罪活动,维护社会治安,根据《旅馆业治安管理办法》,结合本市实际情况,特制定本细则。
第二条 凡在本市经营接待中外旅客的宾馆、旅社、饭店、渡假旅游村、招待所、休养所、客栈(以下统称旅馆业),除法律另有规定外,都必须按本细则进行管理。
第三条 开办旅馆的房屋结构除必须符合《中华人民共和国消防条例》有关规定外,还必须具备下列条件:
(一)房屋建筑坚固,总台、楼层服务台设置合理适当;
(二)应单独设置行李房和贵重物品寄存柜;
(三)客房底层和楼面通道以及可爬越的客房门窗要有防盗装置,客房门不得安装内锁、内闩;
(四)旅馆总床位不得少于20张,不得设置双层床,通道宽度不得小于1.2米;
(五)利用人防地下设施开办旅馆,除必须符合厦门市人防工程管理的有关规定之外,还应设有通风防潮设施;
(六)与居民住宅、机关、企事业单位用房同幢楼房的旅馆,应有独立门户进出。
第四条 个体旅馆业必须持有房屋有关证明。
第五条 申请开办旅馆,应经主管部门审查批准,报经公安机关审核,发给《特种行业许可证》,向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照后,方可营业(包括试营业)。
第六条 旅馆歇业、转业、迁移、租赁、承包、合并、改变名称、变更法定代表人或更改消防安全设施,应提前一个月向所在区(县)公安机关办理相应的手续。
第七条 旅馆业从业人员必须在本市有固定住所,非本市常住人口必须申报暂住户口,经公安机关审核,接受安全业务知识培训,发给服务证章后,方准上岗工作。
第八条 旅馆业负责人必须遵守国家法律,负有维护经营场所治安秩序和旅馆安全的责任,建立和落实各项治安管理制度,积极组织从业人员做好各项治安保卫工作,配合公安机关查破各类案件,并接受公安机关的监督和检查。
第九条 旅馆根据规模和人数建立相应的治安保卫组织,100张床位以上的涉外宾馆应建立保安部或专职保卫人员,其他旅馆80张床位以上要配备专职保安员,80张床位以下按片、段招用聘用保安员,接受公安机关指导。
第十条 旅馆必须建立以下治安管理制度:
(一)住宿登记验证制度。旅馆接待旅客住宿,必须按公安局制定的旅客住宿登记表进行登记,外籍人员及港澳台同胞住宿应按公安部制定的住宿表登记,登记时要认真查验旅客的居民身份证、境外宾客的入境证件,严格执行分类住宿、分类管理制度。对以夫妻名义包房住宿的,要查
验婚姻关系的有效证明,但双方都是境外人员的除外。
旅馆对住宿情况要当天汇总,填写《旅客住宿登记簿》保存备查。旅客住宿登记表保存期为3年,旅客住宿登记簿保存期为5年。
个体旅馆要将《旅客住宿登记表》于当天23时前报送当地派出所查验;接待境外旅客住宿的旅馆,登记表要在24小时内报送公安机关。
(二)财物保管制度。旅馆应确定专人负责保管旅客寄存的行李和贵重物品,保管人员要严格财物保管登记、领取和交接手续,防止错发、丢失、冒领。要注意查询旅客有无非法携带危险物品、枪支、弹药及可疑物品等,一经发现立即报告,经旅馆负责人或保卫组织同意后,要求旅客
开包检查,按规定处置。
(三)门卫访客制度。门卫工作人员要认真查验旅客《住宿证》和来访客人的居民身份证,严格来访登记,防止不法分子混入旅馆。
旅客会客一般不超过23时。
(四)值班制度。大中型旅馆总台、楼层服务台应实行值班制度,10张床位以下和个体旅馆应实行夜间值班,值班人员不少于2人。值班人员要坚守岗位,切实掌握旅客和来访人员情况,填写值班日记,并做好上、下班的交接工作。
(五)防火安全制度。旅馆内应配备相应的灭火设施,有专人管理保养维修,确保临警完好。旅馆的通道和楼梯禁止堆放物品。专人保管消防门锁匙,保证随时畅通。
(六)旅客遗留物上缴制度。旅客遗留的物品。旅馆要妥善保管,并设法归还原主。经招认3个月后无人认领的,登记造册上缴所在区、县公安机关处理。
旅客遗留的淫秽物品和违禁品,应有专人负责收缴,及时加封上缴所在区、县公安机关,任何人不得私自处理。严禁私拿和扩散。
(七)通缉协查核对制度。对公安机关下发的通缉协查单,旅馆要指定专人负责登记、保管,防止丢失和泄密,并及时组织有关人员传阅、核对,协助公安机关查找通缉在案的罪犯和赃物,查控时间一般为3个月。
(八)查验报告制度。旅馆负责人每天要组织有关人员对当天住客情况进行查验、汇总登记。发现违法犯罪分子,行迹可疑人员或发生案件事故,旅馆工作人员要立即报告旅馆保卫部门或所在地公安机关,并采取措施,控制犯罪,保护现场,不得知情不报,不得纵容、隐瞒。危急事件
要立即组织抢救。
第十一条 严禁旅客将枪支、弹药、易燃、易爆、剧毒、腐蚀性和放射性等管制物品带入旅馆。
第十二条 旅馆内严禁卖淫、嫖宿、赌博、吸毒、传播淫秽物品和流氓、斗殴等违法犯罪活动。
第十三条 旅馆内不得酗酒滋事、大声喧哗,不得在房内大声播放音像设备,不得在客房内使用电炉、煤油炉。旅客不得私自容留他人住宿或者转让房间和床位。
第十四条 旅馆的客房都应张贴、悬挂《旅客住宿守则》,并积极开展宣传,监督旅客严格遵守。
第十五条 旅馆不得超过批准范围,限额接待旅客住宿。
第十六条 公安机关对旅馆治安管理,实行“以块为主、属地管理”的原则,主要职责是:依法做好对旅馆开业审核,发给《特种行业许可证》和年度审证工作;指导、监督旅馆建立各项安全管理制度和落实安全防范措施;指导、协助旅馆业建立治安保卫组织;协助旅馆对工作人员进
行安全业务知识培训;查处各类案件、事故。依法惩办侵犯旅馆和旅客合法权益的违法犯罪分子;总结安全保卫工作的先进经验,表彰先进旅馆和个人。
第十七条 公安人员到旅馆执行公务时,应出示证件,严格依法办事,礼貌待人,文明执勤,维护旅馆的正常经营和旅客的合法权益,旅馆工作人员应当积极协助。
第十八条 对违反本细则的,分别按下列规定处理:
(一)违反本细则第三条和第十四条规定的,公安机关可酌情给予警告或者处以200元以下罚款;对不符合规定,未经登记,擅自开业的,可提请工商行政管理部门责令其停止营业,并追缴非法收入。
(二)违反本细则第七条规定的,公安机关追究旅馆负责人的责任,酌情给予警告或者处以200元以下罚款,并责令限期改正或停业整顿。
(三)违反本细则第十条规定的,公安机关应责令限期改正,并可处以警告或200元以下罚款,逾期不改,造成事故和发生案件的责令其停业整顿,情节严重的,可吊销《特种行业许可证》和提请工商行政管理部门吊销营业执照,并依照《治安管理处罚条例》有关条款的规定,处罚
责任人。发生重大事故,造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本细则第九条规定,给旅客造成损失的,旅馆应负赔偿责任;违反第十条第六项规定,擅自处理旅客遗留、超期寄存物品的,除按上述规定处理外,由公安机关追缴所得。
(四)违反本细则第十五条规定的,由公安机关没收其非法收入部分。
(五)违反本细则第十一条、十二条的规定,依照《治安管理处罚条例》有关规定处罚责任人及有关人员。发生重大事故,造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
旅馆责任人参与违法犯罪活动,或以其经营的旅馆为犯罪活动提供场所的,责令其停业整顿,吊销《特种行业许可证》和会同工商行政管理部门依法吊销营业执照,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(六)旅客违反本细则有关规定,经批评教育不改的,公安机关可处以警告或200元以下罚款;违反《治安管理处罚条例》规定的,依照《治安管理处罚条例》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 责令停业整顿或吊销《特种行业许可证》的处罚由区、县以上公安机关批准执行;吊销营业执照的处罚,由区、县公安机关提请工商行政管理部门批准执行;给予治安行政处罚的,由公安机关按《治安管理处罚条例》规定执行。
当事人对公安机关的治安行政处罚决定不服的,按照《治安管理处罚条例》第三十九条规定的程序办理。
第二十条 在旅馆内举办展览、展销、招工或规模较大的商务洽谈活动,举办单位应在10日前报请所在区、县公安机关审核同意,举办单位和旅馆要采取必要的保安措施,确保安全,未经同意或无保安措施的,公安机关可责令其停止活动。
第二十一条 旅馆内开设的对外营业的桑拿浴、按摩室、舞厅、咖啡厅、音乐茶座、文化娱乐和体育活动室等场所,除执行本细则有关规定外,还应遵守有关管理法规。
第二十二条 本细则自公布之日起施行,以前公布的有关规定,如与本细则有抵触的,按本细则规定办理。



1989年11月8日

河北省外商投资企业管理的若干补充规定

河北省人民政府


河北省外商投资企业管理的若干补充规定
河北省人民政府



第一条 为加强外商投资企业的筹建和生产经营管理,进一步改善投资环境,切实办好外商投资企业,根据国家有关法律、法规和政策,结合我省实际情况,现对《河北省外商投资企业管理暂行规定》提出若干补充规定。
第二条 理顺外商投资企业与主管部门和政府各职能部门之间的关系。
(一)外商投资企业的主管部门,是中方合营者的原政府主管部门。其中外商独资企业的主管部门,原则上由当地计经委或经委征得企业同意后,按产品归类规定。
外商投资企业的主管部门对企业负有服务、指导、监督和协调的责任。
(1)尊重外商投资企业的自主权,不干预、不干涉外商投资企业董事会和企业的正常管理及生产经营活动。因工作需要调动或调换中方高级管理人员时,应征得董事会的同意。
(2)为企业中方人员解决工资晋级、工资档案、技术职称评定以及其它按国家和省规定应享受的待遇。
(3)应企业的要求,协助解决企业在筹建和生产经营过程中遇到的困难和问题。
(二)各级计经委或经委是外商投资企业的宏观管理部门。其职责是:
(1)负责检查、督促、落实国家的法律、法规和政策,协调外商投资企业自身难以解决的外部矛盾与争议。
(2)协调政府各职能部门对外商投资企业提供的服务和实行的管理和监督,防止政出多门,增加企业负担。
(3)指导各主管部门对外商投资企业的管理。
(三)外商投资企业的进出口业务,由各级对外经济贸易管理部门负责管理与指导。
(四)工商行政管理、税务、外汇、财政、海关、建委、劳动人事等管理部门是政府的职能部门,分虽代表国家或同级政府对外商投资企业的合法经营实行有效的管理或监督。应认真执行国家的法律、法规和政策,实行管理、监督与服务相结合,在依法进行管理和监督的同时,多为外
商投资企业提供方便,为企业排忧解难。
第三条 为外商投资企业服务的宏观管理部门、主管部门和职能部门,应将对外商投资企业的管理和服务工作列入重要议事日程,转变工作作风,改进管理措施,简化手续,提高办事效率。
第四条 凡是对外商投资企业的收费,收费单位必须将收费项目、种类和标准逐级上报省物价、财政部门审查,经批准后,由省物价部门对收费单位核发许可证,并统一使用省财政厅印制的外商投资企业收费专用票据。
第五条 外商投资企业主管部门不得向外商投资企业收取管理费。对主要以向隶属企业收取管理费为其经费来源的有关主管部门,经同级财政部门批准并上报省财政厅备案后,可向合资(合作)企业中方合营者收取适当的服务性费用。
第六条 鼓励外商投资企业外方利用分得的利润增加再投资。以银行贷款作为投资的中方合营者,如需与外方的再投资同期增加时,应提前向银行提交再投资的可行性论证和经济评估报告,银行认可后,在企业以分得的利润向银行归还贷款的同时,应确保中方合营者的投资贷款。
第七条 中方合营者以全部资产入股的,应保留中方合营者的法人资格。
第八条 对于先进技术企业和产品出口企业(简称两型企业)的确认时间,经企业提出申请,一般应在企业开业后确认,也可在中外双方实际向企业投入至少50%的认缴股本后,由省对外经济贸易委员会同省财政、税务、外汇等部门按对外经济贸易部制订的考核标准予以确认。如下
一年度考核不合格,企业应补交上年度因享受两型企业优惠待遇而获减免的税费。
第九条 合营企业租用中方合营者资产所缴纳的租赁费,留给企业中方,用于这部分资产的更新改造和大中小修理。
第十条 外商投资企业可以自由选择开户银行,可开立一种币别的外汇帐户,也可开立多种币别的外汇帐户。
第十一条 外商投资企业有下列情况之一者,可申请在两家银行或异地银行开户。
(一)企业与银行有信贷关系的;
(二)企业的进出口结算需经该银行办理的;
(三)企业确需在异地办理有关业务的。
第十二条 外商投资企业有下列情况之一者,可申请在境外银行开立帐户:
(一)企业在境外有经常性零星收入,需集中后汇回境内的;
(二)企业在境外有经常性零星支出,需国内汇出外汇的;
(三)业务上有特殊需要,必须在境外开户的。
第十三条 符合下列条件之一的外商投资企业可申请以外币计价结算其在国内销售的产品:
(一)企业生产的产品属国家计划内需要进口的商品;
(二)企业向经济特区、经济技术开发区或外商投资企业销售产品的;
(三)企业生产的产品属于国内生产企业需用外汇进口的原材料和零配件;
(四)其它特殊需要。
第十四条 外商投资企业生产建设所需物资,应分别纳入省和地、市的物资平衡计划,在计划指导下区别不同情况组织供应。要发挥各级专业物资公司的后盾作用,把对外商投资企业的物资供应作为倾斜对象之一,积极配合对外商投资企业的物资供应做好外商投资企业的物资供应工作
,并在价格上给予适当优惠。
第十五条 在我省当前电力供应普遍偏紧的情况下,应确保外商投资企业的用电供应,重点保证两型企业的用电供应。凡有条件的,应设专线(站)供电,除用电故障造成的全区或所在线路停电,供电部门不得因电力不足对外商投资企业实行临时停电或限电。
第十六条 凡具备人事档案管理规定条件的外商投资企业,其相对稳定人员的人事档案原则上由企业保管。企业不具备人事档案管理条件或个人希望委托其它部门代管的,其人事档案可由企业或个人委托当地人才交流中心保管。
第十七条 本规定由河北省人民政府对外开放办公室负责解释并监督执行。
第十八条 本规定自发布之日起施行。



1991年1月10日