上海博达数据通信有限公司诉孙巍等侵犯计算机软件商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
上海市浦东新区人民法院（1998）浦知初字第12号、上海市第一中级人民法院（2001）沪一中知终字第3号判决书。

二、案件要旨
当企业员工研究、开发的商业秘密符合：为履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发；或主要是利用企业的物质技术条件所完成的三种情形之一的，可认定该商业秘密属于员工的职务技术成果，该商业秘密归企业所有。

三、基本案情
博达X.25智能通信网卡是原告博达公司开发的系列产品，该网卡与博达X．25PRO卡于1994年通过检验中心入网检测。被告孙某原是博达公司工作人员，1996年6月27日、1997年3月20日，博达公司与孙某先后签订两份开发项目立项书，由孙某依次开发博达Frame Relay(帧中继)网卡产品、博达X．25Ⅱ型卡在DOS下的驱动程序，这两份立项书都约定与该项目有关的一切技术权益归博达公司所有，孙某应对开发过程中所涉及的有关博达X．25Ⅱ型卡源程序、技术秘密、资料以及相关技术承担保密义务。为开发上述项目，博达公司提供给孙某摩托罗拉库程序、博达公司开发的MAIN程序、博达X．25智能通信网卡等技术资料。
1997年7月31日，博达公司开出退工通知单，准许孙某辞职。后孙某跳槽到被告深谊公司处，参与了深谊公司X．25通信网卡的开发、研制工作。博达公司X．25智能通信网卡和深谊公司X．25通信网卡都给各自带来利益。
后博达公司以孙某、深谊公司侵犯其商业秘密为由，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。
在诉讼过程中，法院委托上海计算机软件技术开发中心（以下简称“软件中心”）对博达公司和深谊公司X.25网卡源程序进行比较鉴定，结论为：博达X.25网卡源程序共128个文件，深谊公司X.25网卡源程序共125个文件，这125个文件在博达公司128个文件中都能找到同名文件，其中101个文件内容相同，其它24个文件内容有少量差别。上述125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，二者合计113个文件。剩余12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同。

四、法院审理
浦东新区法院审理后认为，博达X．25智能通信网卡源程序与深谊公司X．25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，故这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉这一特征，不构成商业秘密。除上述113个文件以外，另外12个文件是博达公司自行开发的，属于非公知技术，它们具有实用性和经济价值，又经博达公司采取了通过与孙某签订保密条款等措施，因此符合商业秘密的构成要件，应受法律保护。上述12个构成商业秘密的源程序文件与深谊公司X．25通信网卡相对应的文件相比，有5个文件完全相同，另外7个文件内容大部分相同，故两者在本质上相同。孙某曾在博达公司处从事网卡的开发工作，其后跳槽到深谊公司处，参与相同的X．25通信网卡的开发、研制工作，故可认定孙某对博达公司的商业秘密具有接触条件，又由于孙某和深谊公司都无法对其产品中与构成博达公司商业秘密的12个文件中的5个文件完全相同、7个文件大部分相同的事实作出合理、科学的解释，故可以推定孙某违反约定向深谊公司披露了博达公司的商业秘密；深谊公司应当知道孙某的上述行为，但仍使用经孙某披露的属于博达公司的商业秘密。孙某与深谊公司共同构成对博达公司商业秘密的侵犯。据此，法院判决：被告孙某、深谊公司停止生产、销售涉及博达公司博达X．25智能通信网卡EDX子目录下12个文件的侵权产品；二被告应于判决生效后一个月内在《计算机世界》等报刊上刊登启示，就各自不正当竞争行为向博达公司赔礼道歉；并于判决生效后十日内共同赔偿博达公司经济损失10万元。
判决后，当事人均不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
博达公司的上诉理由是：原审法院认定博达X.25智能通信网卡源程序与深谊公司X.25通信网卡相互对应的125个文件中，73个文件在互联网上可以免费下载，另外40个文件可以购买，这113个文件不符合商业秘密不为公众所知悉的特征，不构成商业秘密。但是，孙某和深谊公司不能有效证明其购买这40个文件的相关事实，也无法证明在本案侵权行为发生时（1997年），其就已从互联网上下载了73个文件；还应判令二被上诉人立即销毁已经生产的侵权产品；原审法院判决孙某和深谊公司赔偿10万元，金额明显过少。
孙某、深谊公司的上诉理由主要为：博达公司拿不出购买的摩托罗拉库程序的正版软盘和使用授权书，故其是使用侵权软件来开发网卡的，其产品本身是侵权产品，毫无权利可言；博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘，即包括孙某在内的离职员工都合法地带走这种软盘。因此，博达公司的源程序早已流传在外，不能构成技术秘密等。为此，请求本院撤销原审判决。
二审中，上海市一中院查明：博达公司于1994年11月14日与上海鸿天电子技术公司签订了一份购销合同，向后者订购摩托罗拉68302开发系统及相关软件。后博达公司以此为开发平台研制了博达X.25智能通信网卡系列产品。
本案的二审中当事人争议的焦点有三：
一、博达公司的X.25智能通信网卡源程序是否是博达公司的商业秘密。从软件中心的鉴定报告来看，博达公司主张商业秘密的网卡源程序共有128个文件，在深谊公司的硬盘中找到同名文件125个，因此，首先可以确定本案争议的网卡源程序共125个文件。在这125个文件中，博达公司有113个文件来自摩托罗拉库程序文件。虽然博达公司在开发其X.25网卡时对部分摩托罗拉库程序文件作了修改，但是这些修改都是少量的，非实质性的，不足以使博达公司产生新的权利。再者，博达公司也未能证明这113个文件原先是摩托罗拉公司的商业秘密，博达公司通过合法受让后转而成为其商业秘密。因此，博达公司不具备主张这113个文件为其商业秘密的主体资格，原审法院将这113个文件排除在博达公司主张的商业秘密范围之外并无不当。博达公司上诉认为孙某和深谊公司无法证明其从境外购置40个文件的事实以及在侵权行为发生时就已从互联网下载了73个文件，鉴于这40个和73个文件构成了前述博达公司不能主张权利的113个文件，故二审中对博达公司的这一上诉理由无需审理。在扣除了这113个文件后，博达公司剩余的12个文件符合商业秘密的构成要件，应认定为博达公司的商业秘密。
二、博达公司未要求员工离职时归还博达X.25网卡源程序软盘是否造成商业秘密的泄露。本案中的商业秘密是计算机软件源程序信息，信息的载体是软盘。故博达公司应当要求员工离职时将载有这些信息的软盘交回，否则一旦软盘流入对公司不负有保密义务的第三人手中，将会造成商业秘密的泄露，但博达公司没有这样做，应该说管理制度上存在着疏漏。但就孙某而言，其曾是博达公司的员工，接触公司的商业秘密，也与公司订有保密协议。因而，虽然博达公司在其离职时没有要求归还软盘，但其在离职后仍应信守与博达公司的保密协议，不得擅自披露、使用博达公司的商业秘密。然而根据鉴定报告显示，与构成博达公司商业秘密的12个源程序文件对应的深谊公司的12个文件中，有5个文件双方完全相同，另外7个文件内容大部分相同，足以认定孙某违反了与博达公司保密协议的约定，向深谊公司披露了博达公司的商业秘密。深谊公司的法定代表人与孙某是直系亲属关系，孙某又实际参与了与博达公司有竞争关系的深谊X.25网卡的开发、研制工作，故深谊公司应当知道孙某的上述行为，却仍使用由孙某披露的博达公司的商业秘密，因此深谊公司与孙某共同构成对博达公司商业秘密的侵害。
三、关于博达公司是否使用侵权软件开发其网卡，以及原审判决孙某、深谊公司共同赔偿博达公司人民币10万元是否适当。经查，博达公司为研制其X.25网卡曾于1994年11月向上海鸿天电子技术公司购买摩托罗拉开发系统及相关软件。为此，博达公司提供了购销合同、增值税专用发票，上海鸿天电子技术公司亦出具证明予以佐证。博达公司称由于时隔较长，购买的摩托罗拉库程序的原版软盘和使用授权书已损坏、灭失并非违背常理，故孙某和深谊公司仅以博达公司拿不出原版软盘和使用授权书便否定博达公司使用摩托罗拉库程序文件的合法性依据不足，不予采纳。至于经济赔偿问题，原审法院是在根据博达公司的诉讼请求的基础上，综合考虑侵权行为的主观恶意程度、侵权行为的时间、上诉人维护权益所支付的合理费用等因素，酌情确定损失赔偿数额，故该赔偿数额也并无不当之处。另博达公司在原审法院起诉时并未要求判令孙某和深谊公司销毁已经生产的侵权产品，故原审判决中没有涉及此项并不是原审法院的漏判。
综上所述，上海市一中院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，博达公司曾通过与孙某签订开发项目立项书的形式，与孙某约定研究、开发的相关技术权益均归博达公司所有，且孙某还应对开发过程中所涉及的有关技术秘密、资料等承担保密义务。那么，是否企业的商业秘密是由员工研制、开发的，企业就必须与员工先签订合同以明确权利归属，在哪些情况下，商业秘密归企业而非由其开发人员所有呢？
根据《合同法》第三百二十六条：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。……职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”可知企业员工在履行其职务行为中所取得的职务技术成果（包括商业秘密）也应当属企业所有。因而，区分商业秘密是归企业还是归其开发人员所有，主要是看该信息是否可归于职务技术成果。根据《促进科技成果转化法》、《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》等的规定，可知职务技术成果一般可分为以下几种情形：
（一）、履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务。即按照员工在本单位的工作岗位、职务要求所需完成的研究、开发任务；以及员工接受企业所交给的完成某项科研任务所形成的技术成果。
（二）、离职、退职、退休后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的科学研究和技术开发，但法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。即企业员工在离职、退职、退休一年内或与企业约定的期限内，继续从事原单位的科学研究和技术开发任务，或者为继续履行原岗位的职责所完成的技术成果也应属于企业所有。
（三）、主要是利用企业的物质技术条件所完成的技术成果。即使该员工所处的岗位职责或企业未交付其有关科研开发的任务，但该员工在技术成果的研究、开发过程中，全部或大部分利用了企业的资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响，或者该技术成果实质性内容是在企业或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成，则该技术成果也应为职务成果。
综上，当商业秘密信息符合上述条件之一，属于是由企业员工的职务行为所研究、开发出来的职务技术成果时，除非企业与该员工另有约定，则该商业秘密理应归企业所有。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

法定代表人越权代表行为与善意第三人利益的保护

李红军法律研习网

摘要：法定代表人越权行为事关第三人利益和交易安全，我国现行法律通过表见代表制度对善意第三人提供救济，但这一制度在适用中存在较大争议，本文在分析这些争议的基础上，检讨了现行法律制度，认为《合同法》第50条的制度设计实际上将公司的代理成本、决策和监督成本，外化为市场交易成本，不利于交易安全、市场效率和公司治理。因此，法律应授予法定代表人以不受限制的代表权，以弥补此种此种缺陷。

关键词：越权 表见代表 检讨

一、法定代表人越权的界定；

公司作为法律技术的产物[1]，其行为必须通过法定代表人或代理人来完成，由于法定代表人、代理人与公司利益不完全吻合等诸多原因，法定代表人或代理人超越权限从事行为在所难免，在此种行为涉及第三人的情况下，如何对善意第三人进行保护事关交易安全，是一个公司法和民法制度中的重要问题。由于公司的代理人越权的行为与一般意义上越权代理的行为并无差异，因此适用表见代理制度可以有效地保护善意第三人的利益，对此，本文不再赘述，并将关注的重点集中于法定代表人越权的情况。

根据公司法定代表人超越的权限性质不同，本文将法定代表人越权的行为分为三种情形：第一种情形是超越法律规定；第二种情形超越章程的规定；第三种情形超越公司股东会、董事会的决议及其他公司内部限制。

二、公司与法定代表人间关系的性质与表见代表制度

（一）公司与法定代表人间关系的性质；

如何认定法定代表人越权行为的效力并根据何种制度对善意第三人进行保护，取决对法定代表人与法人间关系的认定。

在我国法律制度中，公司与其法定代表人之间系采代表人说，在此种学说下，法定代表人的人格和行为被公司吸收，“法定代表人执行法人的对外业务，所为的法律行为是法人自身的行为，当然由法人承担起后果”[2]此种学说也得到立法上的认可，表现于《民法通则》第38条、第43条的规定，法定代表人是指依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。同时，根据我国《公司法》第13条，我国实行单一的法定代表人制度，由董事长、执行董事或者经理担任。

（二）表见代表制度与表见代理制度的区别

正由于采代表人说，我国《合同法》于第49条规定了表见代理制度之后，又于第50条规定了表见代表制度，虽然两种制度的规范目的均系通过对交易中善意第三人进行保护，进而保护交易安全。但两种制度仍存在重大区别，表现如下：

1、第三人善意的推定不同；

根据《合同法》第50条，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，因此，表见代表制度下，法律推定第三人善意，推定第三人不知晓法定代表人越权。所以作此种认定，乃是基于法定代表人系法人的代表人，其行为基于代表人的身份和职务产生，具有稳定性和经常性，第三人应信赖其拥有当然的代表权，这也是设计法定代表人制度的当然要求，“在与法人纷繁复杂的民商事交往中，要求第三人对法定代表人的代表权限进行审查既不可能，又不切实际”[3]，势必将极大地增加交易成本，也吞噬了法定代表人制度的功能。

在表见代理制度下，法律未作此种推定，表现于《合同法》第48条、第49条的规定，此种规定的理由在于，代理人与法人非经常性的委托关系，理人在进行代理活动时，除要表明其身份外，还应表彰其代理权范围，于第三人而言，不可能信赖代理人拥有当然的代理权，必须要求其提供法人之授权委托证明，审查其代理权限，“若不如此，则其本身具有重大过失”[4]，而非善意。

2、举证责任的分配不同；

基于对第三人善意的推定不同，表见代表制度和表见代理制度在举证责任的分配上有明显的不同，在表见代表制度下，公司若主张第三人知道或者应当知道法定代表人超越权限，应对此负举证责任，而免除了第三人对自己的“不知”的负举证责任；在表见代理制度下，第三人必须对有理由相信行为人有代理权的情形举证。

显然，在表见代表制度下，法律为第三人提供了更为充分的保护，第三人受到善意推定的保护，承担较低的举证责任。

3、适用范围不同；

于公司与第三人交易的情况下，表见代表制度适用于法定代表人越权的情形，而表见代理适用于公司代理人越权的情形。

三、法定代表人越权与表见代表制度的适用

尽管对法定代表人越权应适用表见代表制度，论者间并无太大争议[5]，但针对法定代表人越权的具体行为类型，由于《合同法》第50条对“权限”一词的规定不明，是否应推定第三人善意并当适用表见代表制度，论者间仍有一定的争议。

1、于法定代表人超越法律规定权限从事代表行为，通说认为，第三人应知晓法律，知道法定代表人越权，自无适用表见代表的余地；

2、于法定代表人超越章程的规定从事代表行为，许多学者基于公司章程的公示性，认为表见代表没有适用的余地，比如张民安教授认为，如果“在公司章程中作了规定，则公司可以以章程规定的公示性对抗第三人，认为第三人因为公司章程的登记而了解公司对董事会权力的限制”[6]。论者还基于《公司法》第6条第3款关于“公众可以向公司登记机关申清查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务”，认为“既然公司章程在公司登记机关登记，不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗”，“包括银行债权人在内的社会公众就可自由前往公司登记机关查询”[7]，因此应推定第三人知晓公司章程对法定代表人权力的限制，不适用表见代表制度。