《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战

清华大学公共管理学院
刘春庭


摘要

目前，政府采购制度在中国还处于建立的初期，学习和借鉴国际立法经验显得尤为重要。本文从立法目标、法律适用范围和采购方式的选择和适用三个方面对WTO《政府采购协定》、《联合国经济法委员会货物、工程和服务采购示范法》以及国内相关立法进行了比较分析。随着我们对世贸组织的加入，加入GPA开放政府采购市场是迟早的事情。对此，我们在立法上应该有所准备，在采购的基本制度和运行规则上要注意与国际接轨。在加入GPA之前，我们应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒的作用，为国内的相关产业提供必要的保护。在确定政府采购法的适用范围的时候，要从采购项目的角度出发，利用项目资金的公共性、项目的竞争性和公益性的标准进行衡量。政府采购的采购方法及其适用是政府采购制度中的一个核心性的问题。从我国政府采购的立法目的上来看，应该将采购的重点放在那些公开程度高，竞争性强，规范性比较突出的采购方法上，对其他的方法的适用要加以严格的限制，从而保证政府采购制度和观念的健康形成和发展；同时，要明确每种采购方法的适用条件，使采购者在采购实践中正确选择采购方法，使法律得以真正地贯彻实施。待政府采购市场对外开放之后，再给予那些限制竞争的采购方式以更多的关注，发挥它们的合法贸易壁垒的作用。

Abstract
Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immediately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement (GPA) and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization (WTO), it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the top subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.



序言
政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行，是公共消费领域的一种制度性的创新，堪称是一场革命。目前，该制度已经成为多数国家管理公共支出的重要手段，在社会经济生活中起着举足轻重的作用。由于政府采购的采购主体主要是各国的中央及地方政府, 所以采购的金额往往十分巨大，一般要占到一国的国民生产总值的10％－15％，所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中，政府采购作为一种制度在一些发达国家得到了很好的发展和完善。相应地，这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入，政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场，一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的《政府采购协定》和联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》了。
应该说，我国的政府采购制度还处于起步阶段，因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政治、经济、法律等多个学科的综合性课题，若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析，以期得出一些建设性的结论。

第一章．国内外立法简介
第一节．WTO《政府采购协定》
《政府采购协定》（Government Procurement Agreement）(简称GPA)是《建立世界贸易组织协定》的四个附件1之一，它是各缔约方对外开放政府采购市场，以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。
《政府采购协定》是在原《关贸总协定》第七回合谈判于1979年达成的《政府采购守则》的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日，该协定在马拉喀什签字，并于1996年1月1日起生效。《政府采购协定》由两部分组成：
第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的原由及该协定拟达到的目标；正文部分由24个条款组成，分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。
第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。
《政府采购协定》并未被纳入加入WTO必须接受的一揽子协议的范围之内，由世界贸易组织的成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方，对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止，GPA共有27个成员方3和21个观察员方。目前，中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一，且绝大多数为发达国家。
GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现，是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一，其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。GPA进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视，通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则，从而降低和消除国际贸易壁垒，拓展世界贸易市场的范围。

第二节. 贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》是在该委员会的《贸易法委员会货物和工程采购示范法》的基础上发展而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定《货物、工程和服务采购示范法》是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时，以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是，有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家，因为其缺乏可用于公共采购的资金，所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。《示范法》就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本，作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范本。另外，《示范法》还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之，《示范法》的目的就在于对正在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成，分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分，对整个政府采购制度作了较为详细的规定。

第三节．中国的政府采购制度建设
中国的政府采购实践起步很晚。90年代中期，在起草《中华人民共和国招标投标法》的过程中，我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从96年开始，深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明，这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止，我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规，开始了政府采购的实践。 近几年，政府采购在国内的发展较快。1999年以来，我国先后发布了一些全国性的政府采购规则，构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中，最具影响力的要数财政部1999年4月17日根据《预算法》制定发布的《政府采购管理暂行办法》。该《办法》对国内的政府采购制度建设及操作规范做出了较为系统的规定，并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份，财政部还发布了对该《办法》的配套规定：《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》，分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。2000年9月份，财政部又发布了《政府采购信息公告管理办法》和《政府采购品目分类表》，前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段，后者为采购过程中的标准化操作提供了标准。另外，中国人民解放军总后勤部在2000年也发布了《总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法》，作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。1999年8月30日，全国人大常委会第11次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》，用来调整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行《招标投标法》，2000年4月4日国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》，7月1日又发布了《招标公告发布暂行办法》和《工程建设项目自行招标试行办法》。这些《办法》和《规定》对招投标过程做出了具体的和细化的规定，为实际操作提供了很大的帮助。
为了建立统一的政府采购规范体系，促进我国政府采购事业的发展，目前全国人大正在起草制定一部统一的《中华人民共和国政府采购法》。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律，属第一类立法项目，规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立，正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿，并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论，提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见，对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上，提出修订性的第二稿。根据立法计划，在2001年底前，该法要提交全国人大常委会进行审议7。
总的来说，目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由《政府采购管理暂行办法》及各地方政府据此做出的地方性规定和《中华人民共和国招标投标法》搭成的。《中华人民共和国政府采购法》颁布后，将由该法勾勒出我国的政府采购框架。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。

第二章．比较分析
第一节．立法目标
如何确定一项法律的立法目标和价值选择，是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是“为什么立法和怎样立法”的问题，还将面向未来，对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能，在大陆法系国家尤其受到重视。所谓“目的决定方法”，不同的立法目的决定了法律具有不同内容。
一．国内外政府采购立法目标的比较
WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面，其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中，降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说，GPA所关注的重心不是政府采购制度，而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。
GPA的上述特点在其序言中得到了充分的表现：序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8：
1．通过建立多边的权利义务机制，实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化，改善世界贸易的运行框架；
2．消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇；
3．增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度；
4．通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定，并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡；
5．考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要，允许其得到一些特殊待遇。
相对而言，联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》（以下简称《示范法》）则更多地关注政府采购本身的制度建设，它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发，强调政府采购市场面向国际市场的开放，强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中，从而实现采购效益的最大化。应该说，《示范法》是各国政府采购立法的理想境界，它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。《示范法》也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇，这样客观上就开放了政府采购的市场，促进了国际贸易的发展。《示范法》的这些特点在其序言当中同样得到了体现：
《示范法》在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容：
安徽省池州市人民政府办公室


池政办〔2007〕42号


池州市人民政府办公室关于印发池州市区城镇居民基本医疗保险暂行办法的通知

贵池区人民政府，开发区管委会，市政府各部门、各直属机构：
　　经市政府同意，现将《池州市城镇居民基本医疗保险暂行办法》印发给你们，请遵照执行。




二〇〇七年六月十五日



池州市区城镇居民基本医疗保险暂行办法

第一章 总则

　　第一条　为建立健全多层次医疗保障体系，保障城镇居民基本医疗需求，促进和谐池州建设，根据《安徽省人民政府办公厅转发实施十二项民生工程配套文件的通知》（皖政办〔2007〕10号）精神，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称城镇居民基本医疗保险，是指政府主导、财政资助和居民缴费相结合，以大病医疗统筹为主的社会医疗保险制度。
　　第三条　本市市区（含贵池区，下同）范围内的城镇居民参加城镇居民基本医疗保险适用本办法。市区城镇居民基本医疗保险参保对象为具有市区城镇户籍，未纳入城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的18周岁以下非在校居民、全日制在校学生和其他非从业城镇居民。大专院校学生医疗保障政策另行规定。
　　第四条　市劳动保障行政部门为城镇居民基本医疗保险的主管部门，负责全市城镇居民基本医疗保险工作。市医疗保险经办机构具体承办市区城镇居民基本医疗保险事务。
市财政、地税、卫生、教育、公安、民政、残联等部门应当在各自职责范围内，共同做好城镇居民基本医疗保险工作。市财政局负责城镇居民基本医疗保险基金的监督和管理，财政补助资金的预算安排和拨付；市地税局负责城镇居民基本医疗保险费的征收；市卫生局负责医疗机构的监管，制定和落实医疗惠民政策，为参保人员提供质优价廉的服务；市教育局负责组织协调城镇在校学生参加城镇居民基本医疗保险工作；市公安局负责参保人员的户籍认定和提供相关基础资料；市民政局负责城市低保人员的身份认定和补助资金的拨付；市残联负责残疾人员的身份认定和补助资金的拨付。
贵池区人民政府负责资金的筹集安排和组织所属学校、街道、镇以及社区城镇居民的参保工作。
　　第五条　建立城镇居民基本医疗保险制度应遵循下列原则：
　　（一）坚持低水平、广覆盖，筹资标准、保障水平与经济发展水平和各方承受能力相适应；
　　（二）以个人和家庭缴费为主、实行医疗费用分担；
　　（三）基金实行以收定支，收支平衡；
　　（四）权利与义务相对应；
　　（五）城镇居民基本医疗保险与城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和社会医疗救助统筹兼顾、协调发展。

第二章　基金筹集

　　第六条　城镇居民基本医疗保险基金由以下各项资金构成：
　　（一）参保人员个人缴纳的医疗保险费；
　　（二）各级财政补助资金；
　　（三）社会资助资金；
　　（四）城镇居民基本医疗保险基金利息；
　　（五）按规定应纳入基金的其他资金。
　　第七条　城镇居民基本医疗保险基金的筹资标准根据经济发展水平、财力状况、居民人均收入水平以及不同人群的医疗消费需求和缴费能力确定，按以下标准、渠道筹集：
　　（一）18周岁以下城镇居民以及全日制在校学生筹资标准为每人每年100元，其中个人缴纳30元，省财政补助30元，市财政补助30元，贵池区财政补助10元；
　　（二）18周岁及以上城镇居民筹资标准为每人每年220元，其中个人缴纳150元，省财政补助30元，市财政补助30元，贵池区财政补助10元。
　　（三）对享受城市最低生活保障的人员和持有《中华人民共和国残疾人证》的重症残疾人，由民政部门和残联按下列标准分别给予补助：符合本条第一项规定的参保人员，每人补助20元，个人缴费为10元；符合本条第二项规定的参保人员，每人补助100元，个人缴费为50元。补助资金按分级负担的原则分别由市、区民政部门和市、区残联承担。享受低保待遇的重症残疾人补助资金由民政部门承担。
　　第八条　有条件的用人单位对职工家属参加城镇居民基本医疗保险个人缴费部分可以给予补助。
　　第九条　城镇居民基本医疗保险筹资标准，应随着经济发展和城镇居民人均收入水平以及基金收支情况，作相应调整。调整时由市劳动保障行政主管部门提出意见报市人民政府批准后执行。
财政、民政、残联补助资金分别由市、区财政局、民政局、残联根据市医疗保险经办机构报送的城镇居民基本医疗保险参保人数，审核后将补助资金划入市城镇居民基本医疗保险基金财政专户。

第三章　城镇居民基本医疗保险待遇

　　第十条　城镇居民参保人员住院医疗费用以及门诊规定特殊病种医疗费用，由医疗保险基金按一定比例给予支付，其他门诊费用由个人负担。
　　第十一条　城镇居民医疗费用报销范围按照城镇职工基本医疗保险的药品目录、诊疗项目管理、医疗服务设施范围等规定执行。参保人员患恶性肿瘤放（化）疗、肾移植术后抗排异治疗和慢性肾功能衰竭维持透析治疗，所发生的门诊医疗费用个人先自付400元起付标准费用，超出部分由城镇居民基本医疗保险基金按55%的比例支付。
　　第十二条　城镇居民基本医疗保险基金在一个医疗年度内最高支付限额为30000元。
　　第十三条　参保人员住院治疗，应自付一定数额起付标准费用。参保人员首次住院起付标准为：三级医疗机构400元，二级医疗机构300元，一级及以下医疗机构200元。在一个结算年度内，第二次及以后住院的起付标准按首次住院起付标准降低100元执行。
　　第十四条　超出起付标准以上的医疗费用，在三级、二级、一级及以下医疗机构治疗的，城镇居民基本医疗保险基金分别支付50%、55%和60%。
　　第十五条　女性参保人员的生育费用、因工负伤人员所发生的医疗费用，以及参保人员因违法犯罪、酗酒、自残、自杀、交通事故、医疗责任事故、职业病，赴港、澳、台及国外期间等发生的医疗费用，城镇居民基本医疗保险基金不予支付。
　　第十六条　城镇居民基本医疗保险待遇需要调整时，由市劳动保障行政部门根据基金收支运行情况提出意见，报市人民政府批准后执行。
　　第十七条　超过最高支付限额的医疗费用，可通过补充医疗保险、商业健康保险和社会医疗救助等途径解决。

第四章　参保缴费办法

　　第十八条　城镇居民基本医疗保险费用按年度一次性缴纳。非在校居民参保缴费年度为每年的7月1日至次年的6月30日，全日制在校学生参保缴费年度为每年的9月1日至次年的8月31日。非在校学生的城镇居民个人承担的医疗保险费用应当于每年的5月31日前缴纳，2007年参保缴费期限延长至8月31日前；在校学生应当于每年的9月30日前缴纳。
　　新出生婴儿、从外地迁入市区的城镇居民，在办理入户登记后1个月内办理申报缴费手续；未参加农村合作医疗的被征地农民转入城镇户籍的，应在1个月内办理申报缴费手续。
城镇居民在申报缴费期内办理参保或续保登记，并缴纳医疗保险费的，方可享受城镇居民基本医疗保险待遇。
　　城镇居民未在当年申报缴费期内参保或续保的，在下一个缴费年度申报缴费期内办理参保或续保缴费手续。
　　第十九条　在校学生参加城镇居民基本医疗保险以学校为单位缴费，其他城镇居民以家庭为单位缴费。
　　第二十条　符合参保条件的城镇居民，持户口簿、身份证等证明，到户口所在地的社区或街道、乡镇劳动保障服务机构办理参保登记，由社区或街道、乡镇劳动保障服务机构统一到市医疗保险经办机构办理参保手续。在校学生经所在学校审核确认后，由学校统一到市医疗保险经办机构办理参保登记。
　　乡镇、街道和社区劳动保障服务机构应安排专人从事城镇居民基本医疗保险工作；各学校应指定专人办理学生参保工作。
　　第二十一条　经审核符合参加城镇居民医保条件的人员，应当按时足额缴纳医疗保险费。城镇居民缴纳的医疗保险费由地税部门按照省地税局、劳动保障厅和财政厅制定的办法负责征收。
　　第二十二条　市区城镇居民参加城镇居民基本医疗保险后，市医疗保险经办机构应当向参保人员发放医疗保险证、卡。
　　第二十三条　参加城镇居民基本医疗保险的城镇居民，具备参加城镇职工基本医疗保险条件时，应及时参加城镇职工基本医疗保险。

第五章　医疗保险管理和基金监督

　　第二十四条　城镇居民基本医疗保险实行定点就诊。参保人员患病需要住院治疗以及特殊病种门诊治疗的，应持本人医疗保险证、卡到城镇居民定点医疗机构就诊。除急诊外，参保人员发生在非定点医疗机构的就诊所发生的医疗费用城镇居民基本医疗保险基金不予支付。
　　第二十五条　参保人员因受诊疗条件所限确需转市外医院治疗的，须经市二级以上定点医疗机构提出，报市医疗保险经办机构批准。转院治疗发生的住院医疗费用个人先负担10%后，按三级医院支付标准纳入城镇居民基本医疗保险基金报销。
　　第二十六条　参保人员外出在异地急诊住院应及时向市医疗保险经办机构报告，所发生的医疗费用按转院治疗报销标准执行。
　　第二十七条　定点医疗机构由市劳动保障行政部门按照市场竞争、公开公平、方便参保人员的原则确定，由市医疗保险经办机构与其签定服务协议，明确双方权利和义务。
　　第二十八条　定点医疗机构应当建立和完善医疗保险内部管理制度，严格执行城镇居民基本医疗保险各项政策，认真履行医疗服务协议。
　　第二十九条　市劳动保障行政部门及其医疗保险经办机构定期或不定期审验定点医疗机构诊治疾病的有关材料，监督检查定点医疗机构执行城镇居民基本医疗保险政策的情况。定点医疗机构应当积极配合。对不符合规定的医疗费用，医疗保险经办机构不予支付。
　　第三十条　城镇居民基本医疗保险就医管理规定和医疗费用结算办法由市劳动保障行政部门另行制定。
　　第三十一条　城镇居民基本医疗保险基金实行收支两条线管理。纳入财政专户，专款专用，单独建帐、独立核算，不得挤占、挪用。市医疗保险经办机构应当建立健全内部管理制度，加强基金收支管理，并接受市审计、财政、监察、劳动和社会保障等部门的监督检查。
　　第三十二条　市医疗保险经办机构所需经费由市财政预算安排，不得从基金中提取。学校、社区、街道和乡镇办理城镇居民基本医疗保险工作所需费用，由市、区财政按预算级次分别纳入财政预算，负责解决。

第六章　附则

　　第三十三条　城镇居民按规定在一个缴费年度内参保，应按全年缴费标准缴纳当期医疗保险费，从缴费的次月起享受待遇。
　　第三十四条　本办法由市劳动和社会保障局负责解释，自发布之日起施行。