赵兼志\刑事法判解研究

如何正确理解、认定受贿罪犯罪未遂
李新受贿案


［裁判要旨］
被告人：李新，女，55岁，原系四川省达州市中心医院功能检查科主任（主任医师）
1999年至2001年，时任原达州地区（现达州市）人民医院功能检查科副主任并主持工作，在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司（简称榕株公司）的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统（简称彩超）和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中，先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元，因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后，需到建设银行所属联网储蓄所补登存折，储蓄卡才能继续使用的规定，当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后，在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱，认为卡上余款已被罗志榕用存折取走，便没有再行取款。案发后，李新退出脏款5.3万元，检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡，送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新，虽然李新可以随时提取，由于持卡人和持折人都可以取款，故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户，连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后，应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折，否则，储蓄卡将不能继续办理交易”的规定，李新没有储蓄存折，无法进行补登，故卡上余额13.7万元，李新始终不能获得，不应认定为李新的受贿金额。为此，达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元，共计5.3万元为李新受贿金额。
据此，达州市中级人民法院作出判决：一、被告人李新犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李新所获全部脏款予以没收，上缴国库。
宣判后，达州市人民检察院不服，向四川省高级人民法院提出抗诉，理由是：李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时，其受贿16万元的行为已实行完毕，达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额，卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后认为，达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元，经查属实，应予支持。经查，根据建行的相关规定，李新所持储蓄卡在使用48次后，必须到银行补登存折，否则，将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次，在李新从该储蓄卡上连续取款46次后，已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元，其受贿16万元未能得逞，尚未实现其犯罪目的，系犯罪未遂。因此，达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由，与客观实际和法律规定不符，四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确，但认定犯罪金额为5.3万元，对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额，由此导致量刑不当，应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节，作出终审判决：一、撤销四川省达州市中级人民法院（2005）达中刑初字第43号刑事判决，即以受贿罪，判处李新有期徒刑五年；对李新获赃款予以没收，上缴国库；二、上诉人（原审被告人）李新犯受贿罪，判处有期徒刑七年；三、对赃款及孳息全部予以追缴，上缴国库。
［疑难争议］
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额？是否属于犯罪未遂？
［学理探讨］
（一）储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体，通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一，行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后，将卡送与受贿人，此种情况财产所有权已发生转移，受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金，对于这种情况，司法实践中没有争议。其二，行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人，收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额？理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物，存在着不同的观点，概而言之，主要有以下几种学说：一是转移说，认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说，认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说，认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准，四是损失说，认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为：所有权转移说仅仅针对动产好认定，但对于不动产如土地、房产，犯罪分子实际取得，占有该财产，却不办理过户，所有权不发生转移，这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言，没有损失可言，财产有无损失，是一个量刑情节，不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差，涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说，这符合司法实践中所掌握的标准来看，是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准，能做到不枉不纵，符合立法规定。就本案而言，虽然罗志榕没有将存折交与李新，但李新知道储蓄卡的密码，已实际控制储蓄卡上的金额，补登存折后储蓄卡才能继续交易，不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额，只是每笔取款数额太少，才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定，是正确的。
（二）卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢？我国刑法学存在着不同的学论，主要有以下四种:承诺说，谋利说，重大损失说，收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的，承诺仅是利用职务之便为他人谋利益，是受贿罪的构成事件之一，行为人刚开始着手实施犯罪，就不能认定为犯罪既遂，对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利，无能是否得到赌赂，均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗？导致司法实践中对是否谋利难以认定；再者，国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利，那又如何区分犯罪与正常公务行为？重大损失说之缺陷是显然的，是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来，它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分，有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人对物，为他人谋取利益的，是受贿罪的规定是一致的，笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一，又是犯罪行为人所追求一种结果，故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”？刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说，犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中，李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后，由于罗志榕没有将存折交给李新，李新无法进行补登，持储蓄卡不能支取卡上13.7万元，这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元，属实行终了的犯罪未遂。
综上，二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额，对于已实际取出占有了的部分认定既遂，而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂是正确的。

参考文献
1、陈兴良著《刑法适用总论》，法律出版社，1999年6月第1版。
2、高铭暄主编《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年8月第1版。




作者: 冯明超, 西北政法学院硕土研究生
028-88057681，13980999179



四川省凉山彝族自治州人民政府


凉山州民族寄宿制中小学校管理办法

州政府令第11号


　　《凉山州民族寄宿制中小学校管理办法》已经2003年5月29日州政府第13次常务会议通过，现予发布，自2003年9月1日起施行。


　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 州长：曲木史哈　　　　
　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年六月三日



凉山州民族寄宿制中小学校管理办法

　　第一章 总 则

　　第一条 大力发展民族寄宿制教育，加强和规范民族寄宿制中小学校的管理，是实施《四川省民族地区教育发展十年行动计划》的重中之重，是加快民族地区教育发展的有效途径，也是民族地区巩固“普初”“扫盲”成果，实现“普九”的重要保障。
　　第二条 民族寄宿制中小学校要坚持社会主义办学方向，全面贯彻党的教育方针和党的民族政策，积极推进素质教育，建立健全管理制度，不断提高服务范围适龄儿童的入学率、巩固率和普及率，使学生在德、智、体、美、劳诸方面都得到全面发展，全面提高教育教学质量和办学效益。
　　第三条 民族寄宿制中小学校的建设和管理，在各级政府的领导下，由州、县市教育行政部门具体组织实施，并接受有关部门和社会的监督检查。

　　第二章 培养目标和学校布点及招生要求

　　第四条 民族寄宿制教育必须遵循普及与提高相结合、需要与可能相结合、逐步扩大规模、实行相对集中办学、讲求规模效益和质量效益的指导思想。
　　第五条 根据不同的培养目标和学生的家庭经济状况、居住远近、品学优劣，民族寄宿制分为半寄宿制、普通寄宿制和重点寄宿制三类。半寄宿制以推进普及，为普通、重点寄宿制提供生源为目标；普通寄宿制以推进和巩固普及，为重点寄宿制提供合格生源和向社会输送合格的建设者为目标；重点寄宿制以向高一级学校输送优秀生源为主要目标。
　　第六条 半寄宿制办在乡、村小学的中低年级，学生实行走读。由各县市筹措资金对家庭经济困难、家离学校1.5公里以外的少数民族学生给予适当的书本费和午餐费补助。
　　第七条 普通寄宿制办在乡（镇）中心完小和片区中学，在全乡（片区）范围内招收小学四年级至初中三年级父母双方均在农村且家庭贫困的少数民族学生。小学每班班额为45人左右，初中每班班额为50人左右，学生在校寄宿就读。
　　第八条 在确保县城有一所300人以上规模的重点寄宿制小学的前提下，可在片区中心校办重点寄宿制班，一类模式可在乡（镇）办重点寄宿制班；初、高中重点寄宿制必须办在县城中学或县民族中学。中小学重点寄宿制必须在全县（片区）范围内通过统一考试择优招收小学四年级以上家庭困难、居住离校偏远、品学兼优、父母双方均在农村的少数民族学生，每班班额为50人左右。高中重点寄宿制可单独编班，也可混合编班。学生必须寄宿就读，实行集中管理。全州民族寄宿制学生的发展规模要根据省上下达的计划和筹集的财力确定。
　　第九条 普通、重点民族寄宿制中小学可单独分设，也可混合设置。普通、重点寄宿制中小学的布点由县市教育局确定后报州教育局审批。

　　第三章 学生生活补助费标准及其管理

　　第十条 普通寄宿制小学每生每月补助30元，初中每生每月补助40元；重点寄宿制小学每生每月补助50元，初中每生每月补助50元，高中每生每月补助60元，全年按10个月计算。普通、重点寄宿制学生补助经费根据省、州下达的学生计划数，由《十年行动计划》分配资金解决。小学半寄宿制由已随财政下拨到县市的省财政补助递增2%、县市财政和社会捐赠资金解决，补助标准由各县市根据财力和人数确定。今后随着经济发展和条件的改善，要逐步增大学生自交经费的比例。
　　第十一条 长期在乡以下民族地区工作的单职工少数民族子女，要求在普通寄宿制和重点寄宿制中小学就读的，原则上不给予补助，个别家庭经济确实困难且品学兼优的学生，经本人申请、单位证明、县市教育局批准可按同类补助标准的50%给予补助，但人数比例每班必须控制在5%以内。农村汉族孤儿、残疾儿童和居住在少数民族聚居乡的家庭经济确实困难且品学兼优的汉族学生愿意在民族寄宿制学校就读的，可按同类补助标准给予补助，但人数比例每班必须控制在5%以内。各县市享受寄宿制补助的少数民族女生必须占寄宿制总数的50%以上。享受补助的学生要经县市教育行政部门严格审查批准。
　　第十二条 普通、重点寄宿制学生补助经费，主要用于学生的生活补助，且应占80%以上，并根据家庭经济状况和学习情况分甲、乙、丙三等评定发放，每个等级的差额控制在5-10元内；20%以内用于书本费、衣被补助和学校为寄宿制学生购买常用药品。片区中心校以上的中小学校，应当分期分批的设立医务室，配备医务人员，其余寄宿制学校应购置保健箱，确保寄宿制学生的健康。各县市可根据财力状况，在现行补助标准基础上给予适当增加。
　　第十三条 严格审定享受寄宿制生活补助的对象。每学年末，县市教育局将州下达的寄宿制学生指标分配给各寄宿制学校。各寄宿制学校根据学生的家庭贫困状况、居住远近、学习情况初步确定享受寄宿制补助的学生名单，并制表征求村、乡镇的意见，经学校再次研究后，在下学年开学前将确定的学生名册及补助等次上报县市教育局审批。重点寄宿制学生也可由县市教育行政部门直接录取，由学校确定补助等级。开学初学校将享受补助的学生名单及补助等次张榜公示。学校对确定享受补助的学生必须建卡（姓名、性别、族别、年龄、班级、家庭住址、父母情况、享受标准、照片等），并登记造册，补助经费可换成饭菜票、代金券和卡发给学生，每月由学生签名领取补助。学校可根据学生经济、学习的变化情况，每学年可调整补助的对象和等次，并张榜公示。普通、重点混合设置的寄宿制学校，每学年可用10%内的名额实行升降，形成激励竞争机制。
　　第十四条 县市教育行政部门和民族寄宿制中小学校必须建立寄宿制经费管理的机构，负责寄宿制经费的管理和享受补助学生的审批。省州分配到县市的寄宿制学生生活补助经费，由县市财政直接划拨到县市教育局实行专户管理，县市教育局每月按审定的经费拨给寄宿制学校，学校将生活补助费换成饭菜票按月发给学生。
　　第十五条 各县市要建立健全民族寄宿制学生生活补助经费的管理制度，教育及有关部门要加强对寄宿制学校学生生活补助经费使用的检查、管理，建立督导、检查制度。学校要严格寄宿制学生补助经费的管理，不得克扣、挪用。寄宿制学校要严格建立学生学籍档案（附学生照片），在学生学籍档案中注明重点或普通寄宿制及生活补助标准，学校凭学生学籍档案、寄宿制学生花名册和寄宿制学生生活补助经费开支帐目，接受教育及有关部门的监督、审计。
　　第十六条 寄宿制学生生活费要坚持以家长负担为主，国家补助为辅，多渠道筹资的原则。各普通、重点寄宿制学校必须规定学生家长自带一定的钱粮和蔬菜。学生带来的粮食、蔬菜，学校必须按市场价格收购并换成饭菜票返还学生。凡有寄宿制学校的地方政府都必须按凉委发[2000]69号文件精神，无偿划拨与学校规模相适应的土地给寄宿制学校，由学校办小农场、小牧场。学校原有的基地不准个人承包经营，已承包出去的应收回，作为学校职业技术教育和勤工俭学基地。城市寄宿制学校可以搞其它形式的勤工助学。要积极提倡"“每班种好一块菜地，每校养好几头猪”，以培养学生劳动习惯，提高学生劳动技能，改善寄宿制学校师生的生活。

　　第四章 教育教学管理

　　第十七条 民族寄宿制中小学要严格实施《中小学生守则》和《中小学生日常行为规范》，强化对学生的管理，加强和改进学校德育工作，培养学生爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义，自觉维护祖国统一，积极开展民族团结教育，增强民族团结；培养学生遵守社会公德和养成文明行为的习惯；培养学生自己管理自己的能力和助人为乐、维护集体利益的品质。努力把青少年学生培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民。
　　第十八条 民族寄宿制中小学校要坚持以教学为中心，以管理为途径，以质量为目标，确保学校正常的教育教学秩序，必须保质、保量地完成各学科的教学任务。要严格执行省、州制定的课程计划，要严格按照教学计划开齐课程、开足课时。要培养学生良好的学习习惯，全面推进素质教育，努力提高教学质量，充分发挥寄宿制学校的骨干示范作用。
　　第十九条 民族寄宿制中小学校必须根据当地语言环境和学生的语言基础，实施好双语教学。在选择使用双语教学模式上，一个乡镇可以实行两种模式。学校实行何种教学模式，须经州、县市教育行政部门批准，一经确定，不得随意变动。实行二类模式教学的学校，必须从小学一年级起开设彝语文，并切实加强彝语文的教育教学；实行一类模式教学的学校，必须加强汉语文教学，提高汉语文的教育教学水平，努力实现少数民族学生“民汉双语兼通”这一基本目标。各级教育行政部门要把民族语文教学纳入检测评估的内容。
　　第二十条 民族寄宿制中小学必须开展职业技术教育，积极开展勤工助学活动。普通、重点寄宿制必须根据当地的实际需要，开设实用技术或职业技术课，加强小农场、小牧场的建设，培养学生劳动习惯，增强职业技能，增加学校收入，改善学生生活和办学条件。各级教育行政部门要把开展职业技术教育纳入学校考核的内容。
　　第二十一条 民族寄宿制中小学要加强信息技术教育。民族寄宿制中小学要通过《十年行动计划》的实施和学校自身的努力，搞好远程教育和校校通工程。建立计算机网络教室、多媒体电教室，配备实验、体育、艺术、卫生、劳技教学设备和图书以及相应教学软件，使学生开拓视野，培养学生的创新和实践能力。
　　第二十二条 民族寄宿制中小学校要加强自习课和课外活动的组织管理。充分利用学生食宿在校的有利条件，积极组织学生开展丰富健康的文艺、体育、科技等活动，丰富学生在校的课外生活，培养学生的社会适应能力和创造能力，使学生从小接受现代文明生活的熏陶，增强寄宿制学校的办学吸引力。
　　第二十三条 州教育局对民族寄宿制中小学校学生实行学年末统一检测，使寄宿制学生的学习引进竞争机制，促进教育教学质量的提高，并把是否参加统一检测和成绩作为扩大和发展寄宿制规模，分配寄宿制学生计划指标的重要依据。

　　第五章 领导管理

　　第二十四条 民族寄宿制中小学校的管理权属各级政府和教育行政部门。由州、县市教育行政部门及乡（镇）政府具体实施寄宿制中小学的建设，并负责对学校的领导和管理。
　　第二十五条 民族寄宿制中小学实行校长负责制。校长在县市教育行政部门的领导下，对办好学校负有全面的责任，对学校行政、教育教学业务行使统一的指挥权。校长要加强学校制度建设，充分调动教师的工作积极性，依靠全体教师逐步实现学校管理工作的科学化、民主化和规范化。学校实行分工负责制，通过学校领导的分工与合作，强化对学校教育教学、学生衣、食、住、行的全方位、全过程管理，切实提高学校的办学水平和教学质量。
　　第二十六条 民族寄宿制中小学校要加强教师队伍建设和管理。民族寄宿制中小学实行教师聘任制，通过教师聘任制把责任心和事业心不强，业务能力弱的教师调整出民族寄宿制学校，坚决清退民族寄宿制学校的代课教师，在一定的范围内通过考核选拔充实民族寄宿制学校的教师队伍。民族寄宿制中小学教师实行结构工资制，将30%活工资统一由学校按年终考核分等级评定发放。要强化民族寄宿制中小学教师的职业道德和行为规范教育，狠抓教师继续教育和技能培训，切实提高现有教师的综合素质。学生学习、生活的管理教师要选派政治素质强、热爱民族教育、业务能力强、具有吃苦精神，有强烈的事业心和高度责任感的教师担任，并在待遇上有所体现。在评优、晋级等方面对民族寄宿制学校教师给予倾斜。
　　第二十七条 民族寄宿制中小学校必须建立教育教学管理细则、纪律管理细则、安全管理细则、卫生管理细则、后勤伙食管理细则。学校必须配备专职管理人员，明确责任，加强对学生的纪律、学习、卫生、安全的管理，确保学生在校期间的身心健康和正常的生活学习秩序。
　　第二十八条 民族寄宿制中小学校要依托社会各方面力量的支持和帮助来搞好工作，寄宿制学校要努力搞好与当地干部、群众的协调工作，发动他们积极支持和配合学校工作。有条件的地方可采取成立学校管理委员会等方式，把各级干部、社会各界人士、家长代表等组织起来，共商办学大计，以充分调动、发挥社会各方面和广大家长的办学积极性。
　　第二十九条 党中央、国务院的西部大开发战略和《四川省民族地区教育发展十年行动计划》以及东西部对口支援工作为我州发展民族教育事业带来了难得的历史机遇，各级政府要高度重视寄宿制学校的建设和管理，切实履行职责，通过努力，把全州寄宿制学校建设成办学条件完善，管理严格、科学和规范，教育教学质量好，让适龄儿童都进得来、留得住、学得好，能把绝大部分学生培养成才，让家长放心、群众满意的学校。

　　第六章 奖 惩

　　第三十条 民族寄宿制中小学校的管理实行奖励和责任追究制，对责任心强，为学校的管理作出贡献的学校领导和教师，要给予表彰，并在晋级晋职中优先解决；对不负责任，学校管理混乱的要追究学校领导责任，对班级管理不善的要追究班主任和任课教师的责任。因管理不善造成学校损失的，克扣、挪用、贪污学生生活补助费的要给予纪律处分，情节严重的移交司法机关处理。州、县市教育行政部门对各民族寄宿制学校实施本《办法》的情况实行定期、不定期的检查。
　　第三十一条 民族寄宿制中小学校实行州、县市两级“民族寄宿制示范学校”挂牌制度。通过评估，确立为“民族寄宿制示范学校”的，州、县市在资金投入、仪器配备、小农场建设、教师职称指标、评选先进等方面给予优先解决和支持。

　　第七章 附 则

　　第三十二条 各县市人民政府，可根据本《办法》，结合本地区实际制定实施细则。
　　第三十三条 本《办法》从2003年9月1日起执行。原与本《办法》精神不符的以本《办法》为准。